《地震堰塞湖应急处置后的管理对策》成文于2008年汶川大地震之后，重点对地震堰塞湖应急处置后怎么转为常规管理进行分析，该文曾由水利部领导批转给四川省水利厅参阅。《汶川地震与冰冻灾害水利应急管理机制的完善对策》则对汶川地震与冰冻灾害所暴露出的水利应急管理机制问题进行了剖析，并提出了相关完善对策。

我国《刑法》自1980年开始实施，至今已40多年。 与此相应，对有关刑法的各种问题的研究和思考也逐渐由表及里、由浅入深地展开。 目前，人们已经不满足于对《刑法》条文的解释，而需要进一步探索深层次的刑法学的基本问题——为什么人类社会要有刑罚或刑法？ 国家凭什么持有刑罚权？ 国家行使这一权力又得到了谁的允许？ 这些都是刑法学最基本的问题。

《刑法修正案（九）》第13条将《中华人民共和国刑法》 （以下简称《刑法》）第237条第1款“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役”修改为“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役”。 即将强制猥亵的对象由“妇女”扩大为“他人”，而维持了“侮辱妇女”的规定。 显然，此前的强制猥亵、侮辱妇女罪这一罪名已经不能准确概括修正后的条文规定。

扒窃问题考验着中国学者的理论创新力。 表面上看起来，扒窃入刑意味着“扒窃”这个日常用语被规定为法言法语，但实际上，由于每一个法言法语都会被赋予法理上的解释，因此，立法者在这里出给学界的题目是，如何将一个在中文语境下司空见惯的、能够引起人们形象联想但含义模糊不清的日常用语，转化为一个在理论上有明确内涵和规范边界的法学概念。

对于立法者和司法者来说，刑法制定和刑罚权的发动应该为国民特别是普通公民的（有限的、来之不易的）财产保护发挥重要的作用，使他们能够分享国家富强、繁荣的文明成果，真正体现社会的和谐。 同时，在飞速发展、无限可能的当下社会，到处是机遇，处处有风险。 特别是在市场经济初兴、拜金主义盛行的时代，尽管一个正常的理性人应该为自己的行为承担风险，但国家、社会和法律（包括刑法）也不能将一切风险及由此产生的不利后果都交由个人承担。

回顾人类进入文明时代的数千年以来，世界各国支付方式无不经历了从商品支付到货币支付，由货币支付衍生出票证支付，再由纸质货币支付与票证支付并存演进到当下以电子支付以及移动支付为主的演进过程。与此同时，侵财犯罪的形式也随之发生变化，即一些侵财犯罪从以往的现实空间转移到网络空间中。 就侵财行为而言，已经从传统的现实空间中人对人的盗窃侵财、诈骗侵财，发展到在ATM机上冒用他人信用卡侵财，进而演变为当下通过非法获取、修改他人新型支付方式的账号密码侵财。

金融犯罪及其惩治的国际化，是20世纪末以来出现的客观现象，也是一种趋势。 金融刑法制度能否或者在多大程度上能够帮助本国政府抵御金融风险（或称金融危机），这是自2007年美国次贷危机引发的国际金融危机出现以后，各国政府和司法机关都十分关注的问题。 我国改革开放30年来，已经建立起全国性的金融市场并相应设立了金融刑法制度，以保障我国安然渡过1997年的亚洲金融风暴并坦然应对本次国际金融风波。 当然，在制度选择和建设上，如何增强制度能力，有一些经验但也有很多教训值得吸取。

《中华人民共和国刑法修正案（八）》和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《社区矫正实施办法》出台后，我国社区矫正制度厘清了法律地位和基本程序，从而在实践中得以迅速铺展。 然而，在规范和实践快速发展的背后，一个指涉矫正质量和制度成效的基础问题却亟待破解，即社区矫正的处遇目的和运作机能应如何科学的定位并展开。

近年来，在世界范围内恢复性司法运动的强劲西风吹袭与构建和谐社会、贯彻宽严相济刑事政策的本土资源支持的双重外力推动下，在各地司法机关推进司法改革、司法创新的内在动力驱使下，一些地方的司法机关不仅对轻微犯罪案件适用了刑事和解，而且对重罪甚至依法罪该处死的案件试点刑事和解，主要根据加害方的认罪、道歉、赔偿以及被害方的谅解与宽恕，即对依法罪该处死的被告人从轻判处死刑缓期执行。

所谓被害人自陷风险，又称为被害人自冒风险、自担风险或者危险接受，是指被害人意识到风险并且自己积极地走进风险，或者被害人单纯被动地意识到风险，从而在被害人和行为人的共同作用下产生了法益侵害的结果。 过失犯中的被害人自陷风险的核心问题在于：在被害人自陷风险的情况下，被害人的行为对行为人的不法是否产生影响？ 对于这一问题的探讨，得益于德国刑法判例的发展。

根据刑法学上传统的归责理论，只要行为人具有刑事责任能力，在损害结果的发生上存在故意或者过失，并且，行为人的行为与损害结果具有因果关系，行为人就要对所发生的损害结果承担刑事责任。 本文试图克服这种传统的归责理论，阐明以“自我决定”为根据的“自我答责”是刑事归责的基本原理，在刑法学上对损害结果进行归责时，重要的根据不是行为人对损害结果的发生存在故意或者过失，也不是在行为与损害结果之间存在因果关系，而是行为人应该对损害结果的不发生负责。

日本学者指出，“共犯论是体系论的试金石，犯罪体系是随着有关共犯论的现实需要而变迁的，不存在超越历史和社会的不变的犯罪体系”。这一观点既道出了共犯问题与犯罪构成体系之间存在的紧密联系，又提醒我们某种犯罪构成体系合理与否必须在共犯领域中加以检视。 正因如此，我国学者也指出，“如果一种犯罪论体系不能处理共犯问题，就表明这种体系存在严重缺陷。 反之，如果一种犯罪论体系能够妥当处理复杂的共犯问题，则表明这种体系具有优越性”。

所谓真正身份犯，在本文中即指通常所认为的特定身份属于某一犯罪构成要件内容的犯罪类型，在真正身份犯的共犯情形中，成为问题的主要是身份者和无身份者共同参与某一真正身份犯之行为时，应当如何确定各自的刑事责任。 本文主要围绕我国有关立法和司法解释及其相关争议，对此予以梳理，试图重新理解此种类型案件中实行行为的确定，并贯彻以实行行为决定案件性质的做法，希望对这一问题的解决有所裨益。

二人以上的共同过失行为引起构成要件结果发生的，能否成立过失共同正犯？ 这是德、日刑法学界早就有争议的问题。 近些年来，我国刑法学界要求引入过失共同正犯的声浪高涨，学者们大多引用瑞士的滚石案或与之相似的案件予以论证。

与德国、日本尚在为法人或者单位是不是具有犯罪能力而争论不休的情形不同，在中国，处罚法人即单位犯罪早已成为现实。1997年修订的《中华人民共和国刑法》 （以下简称《刑法》） 第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”并且在第31条中规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，即单位犯罪的场合，采用“两罚制”。 只是，在单位犯罪的处理上，还存在诸多问题，其中之一，就是如何区分单位犯罪和单位中的自然人犯罪。

犯罪构成要件理论是我国刑法学中的关键问题，牵一发而动全身，因此一直是我国刑法学理论研究的热点问题。 自20世纪80年代我国刑法学恢复重建以来，关于犯罪构成要件理论的争论就一直没有停止过。 但是，直至20世纪90年代中期，处于通说地位的犯罪构成四要件说（以下简称“四要件说”）也并未受到真正冲击，犯罪论体系上无法区分出不法和责任。

不同学派之间争论和对抗的逐渐形成与勃兴，是我国刑法学在进入新世纪以来出现的一个颇为引人注目的发展趋向。 在包括四要件与三阶层犯罪论体系、实质解释论与形式解释论在内的众多理论对垒中，论战和交锋最为激烈、对刑法学的影响最具深度与广度的，当推结果无价值论与行为无价值论（二元论）之争。

藐视罪（contempt）是一个很古老的犯罪，源于古代习惯法，作为对蔑视国王或其政府的一种报复。 在美国，藐视罪有两种情况：藐视立法机关和藐视法庭。 所谓藐视法庭（contempt of court），就是将一切影响法官审判或执行判决的干扰行为（包括在诉讼程序进行中而实施的干扰行为），加以立法规范。

犯罪概念在大多数国家和地区的刑法典中不外乎四种命运：第一，不规定犯罪的一般定义，这是最为常见的做法；第二，从形式上规定犯罪的一般定义，如1937年《瑞士刑法典》第1条规定，“凡是用刑罚威胁所确实禁止的行为”是犯罪；第三，从实质上规定犯罪的一般定义，如1922年《苏俄刑法典》第6条规定，“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都被认为是犯罪”；第四，规定形式和实质统一的犯罪定义，如《中华人民共和国刑法》 （以下简称《刑法》）采之。

在我国刑法理论研究中，多是将犯罪的本质特征问题与但书的机能问题分而论之。 犯罪的本质特征问题主要是围绕对传统犯罪论体系的改造而展开，社会危害性概念的否定论者则试图通过否定社会危害性概念，以大陆法系刑法理论中的阶层式犯罪论体系取代我国传统的平面的耦合式犯罪论体系；但书的机能问题主要是围绕但书的机能及其具体适用而展开。

在中国刑法学领域中，刑法解释学是研究历史最为久远、研究内容最受重视、研究方法最为精细、理论实践结合最为紧密的一项课题。 刑法解释学，从最初的注释刑法学到当前的刑法诠释学，可以说是最为古老的一门学问，而且常谈常新，基本上每一代刑法学者都在此问题上倾注过大量心血，而且都给出了各具时代特色的方法论立场和解释论结论。

如果说，刑事立法是法律理念与预想的生活事实的相互调适，从而形成“规范类型”；那么，刑事司法则是“规范类型”与当下案件事实的相互对接，从而形成刑事判决。

法益衡量说是结果无价值论用以说明违法阻却的实质根据的理论。 它与结果无价值论以结果为核心与思考起点的特性之间，存在内在的逻辑关联。 随着结果无价值论在我国学界的强势崛起以及对实务的有力渗透，法益衡量说已获得广泛的影响力；它甚至开始超越结果无价值论的阵营，脱离作为根基的结果无价值论而受到热烈的追捧。

法律主义、禁止溯及既往、禁止类推解释、禁止不定（期）刑，是罪刑法定原则的传统内容，被称为形式侧面，主旨在于限制司法权。 罪刑法定原则实质的侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规内容适正的原则。

预防性刑法在反恐领域的兴起本意在于预防恐怖活动的风险以维护国家与社会安全，但如何避免预防性反恐立法对公民基本权利可能造成的损害，这是法治国不能回避的重大问题。 另外，毫无疑问，极端野蛮和弥漫着血腥味的恐怖行为，在根本上挑战着人类的文明和秩序，必须严肃对待，但国家对文明和秩序的维护从来都应是整体性的，现代国家对社会秩序的维护根本上有赖于建立和形塑共享的人类价值，这恐怕是国家在制定反恐战略与刑事政策过程中需要思考的问题。

我国刑法学的发展，经历了一个从以立法为中心到以司法为中心的过程。 其中的分界点，是1997年《刑法》的颁布。 换言之，以1997年《刑法》为标志，我国刑法学研究可以分为两个阶段：1997年《刑法》颁布之前，我国刑法学长期处于以立法为中心的研究 状态。 而在1997年《刑法》 颁布之后，我国刑法进入以司法为中心的研究状态。

由于种种复杂的历史和现实的原因，作为封建刑法思想重要表现之一的重刑主义传统，至今在一部分国民中还根深柢固。 这种思想也在一定程度上反映在刑事审判工作中。 一些法官崇尚重刑，迷信重刑的功能，认为刑罚愈重愈能有效地遏制犯罪，因而对一些不该重判的犯罪也重判了。 这是与罪责刑相适应原则直接对立的。 重刑主义肆虐，罪责刑相适应原则就难以贯彻，甚至被彻底破坏。 因此，必须清醒地认识重刑主义的危害，促使每一个法官都树立起量刑公正的思想，切实做到罪责刑相适应，既不轻纵犯罪分子，也不能无端地加重犯罪人的刑罚。

本书为刑事司法实务工作者快速查询、综合理解和正确运用刑事诉讼法律规范提供了便捷的途径，也为刑事法学教学与科研人员和广大刑事法学专业的博士、硕士研究生分析、研究、比较中国刑事诉讼法提供了有价值的立法及司法资料。对于众多法律专业的本科生和参加法律职业资格考试的考生来说，本书也是一部不可多得的刑事诉讼法工具书。

本书全面、准确地收录了现行民事诉讼法律规范，具体包括民事诉讼法典及其《适用解释》，相关国际条约3个，相关法律、法规共29部，其他司法解释及规范性文件共272件，最高人民法院相关指导性案例10个、最高人民检察院相关指导性案例2个、最高人民法院相关典型案例80个、最高人民法院相关公报案例83个、民事审判会议纪要1部。此外，还在附录部分将1991年《民事诉讼法》，2007年、2012年以及2017年《民事诉讼法》修正案、说明及修正决定收录本书，以方便读者了解民事诉讼法的立法变迁。

2015年6月26日，是全球尤其是美国的同性恋者和同性恋平权运动支持者值得纪念的日子。在这一天，美国联邦最高法院在“奥伯格费尔诉霍奇斯案”(Obergefdl v.Hod-ges)中以5:4的票数比例，判决在美国全境承认同性婚姻的合法性。该判决终结了长期以来美国社会各界对同性婚姻合法性的争论，成为美国同性恋平权运动发展史上一个重要的里程碑。美国联邦最高法院的判决书，可以由多份法官意见组成。其中，作为生效判决的是本院意见(Opinion of theCourt),由支持该意见的一名法官执笔。如果该意见是受到五名以上大法官支持的，也就构成多数意见(Majority Opinion)。其他法官，如果同意判决的结论但不同意判决的理由，可以发表并存意见(Concurring Opinion);如果不同意判决结论，可以发表异议意见(Dissenting Opinion)。本案的判决由肯尼迪大法官主笔，同时，罗伯茨、斯卡利亚、托马斯、阿利托大法官分别发表了异议意见。“奥伯格费尔诉霍奇斯案”判决作出后，在美国社会引起了巨大反响，除因案件本身的议题引人关注外，几位大法官意见的卓著文笔也功不可没。事实上，本案的几份法官意见语言风格各不相同，肯尼迪的谆谆教化、罗伯茨的缜密雄辩、斯卡利亚的犀利毒舌、托马斯的旁征博引均各有特色，在观点本身之外，也充分反映了几位大法官的鲜明个性。仅此一点，就使这份判决书颇值一读。

2014年学术年会在北京举行，年会的主题为“法律文书与司法公开”，与会代表180余人围绕法律文书公开的基础理论、文书公开的机制与内容、裁判说理与文书质量、法律文书的实证研究等专题展开了深入的研讨和交流。2015年学术年会在武汉成功举行，本次年会的主题是“阳光司法与法律文书”，围绕“阳光司法与法律文书”，分别从“阳光司法的法治思维”“阳光司法与裁判文书公开”和“阳光司法与裁判文书说理”三个主题分别研讨。

裁判文书的释法说理不仅可以化解当事人之间的矛盾，也可以提高人民法院的司法公信力。因此，探索法律文书学建设、研讨法律文书已经成为保证司法公正、提高司法公信力的重要环节。

司法公开是法治国家发展的必然趋势，是现代民主社会的重要理念，同时更是对司法权进行有效监督的必要措施，其核心体现了“把权力置于阳光下”的理念，并以公开促进公正、以公正加强公信。世界各国都在理论上将司法公开作为本国司法制度研究的关键，将审判公开作为司法公开的核心原则，并在实践中设立了相关具体措施。

财产保全和强制措施民事裁定书主文用词应当准确，含义应当明确，句式表述应当符合语法和逻辑要求，这对裁定书的执行至关重要。经过对这类裁定书制作情况进行调研发现，裁定书主文制作情况比较混乱，主要表现在文字表述不统一、句式不规范和交代事项不周延三个方面，且往往互相交织在一起，书写的随意性和任意性较为普遍，这一情况应当引起高度重视。

法院裁判文书的说理性是建立在公诉词和辩护词的说理性基础之上的，控辩双方法律文书的说理水平直接影响裁判文书的说理深度。长期以来，刑事审判“以侦查为中心”,造成了对辩护工作的忽视甚至歧视，加之一些司法腐败现象的存在，导致律师对辩护词的制作重视不够：存在对证据分析不全面、不透彻，对法律研究不深入，说理性不强，形式单一，质量不高等问题，明显不能适应正在深化的诉讼制度改革的需要。因此，辩护词的说理性应在深度和广度上大大增强，形式也应丰富多样，有所创新。

检察指令是个新课题，目前学界尚未形成统一的定义。笔者认为，一般而言，“检察指令”就是指在整个民事诉讼过程中，上级检察机关为了维护司法公正，根据当事人对人民法院或法官在办案中因严重不作为、乱作为、失职渎职行为或当事人对其产生严重不信任之事由所提出的指令申请；或者人民检察院在民事诉讼过程中，依职权不得已而指令(下级)原审法院以外的其他法院为或不为某种行为，以维护司法公正及当事人合法权益的诉讼行为。

为适应修改后《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)的实施，最高人民检察院制定了《人民检察院刑事诉讼法律文书格式(样本)》(2012年版),现行新版刑事诉讼法律文书样本共11类，计238种，包括检察机关履行各项职能所需制发的法律文书，是检察人员执法办案的重要参考依据。此次修订，通过对原版检察刑事诉讼法律文书进行必要的删除、合并与增补，其设计更加合理、版面更加清晰、适用更加方便，使检察机关办理刑事案件的主要环节都有了明确规范的法律文书；同时它紧密结合了检察机关运用统一业务应用系统开具电子法律文书的特点，高度契合了网上办案的时代要求。

近年来，以检察文书为“支点”,加强司法规范化建设，是司法改革的一个重要方向。这一改革的主要作用机制是通过出台一系列文书模板和制作管理规范，精细化规定检察文书制作所需达到的“质”与“量”,以此来强化文书制作程序细节规范，从而达到确保案件质量和程序正义的效果。在这一改革路径中，司法改革是主线和目标，检察文书则是被改造的对象和客体。

随着社会主义法治化建设进程的日益加快，我国对公安机关依法办案的要求日趋严格。转变执法观念，加大执法力度，规范执法行为，提高执法质量已成为全国各级公安机关面临的重大课题。公安执法人员制作使用各种法律文书与公安机关办理各类案件，是程序与实体的结合，是撰文与办案的统一，是法律规定与实际应用相结合的体现，两者相辅相成，缺一不可。因此，公安机关法律文书的制作使用与公安执法办案同等重要。

为让正义以看得见的方式实现，进一步深化司法体制改革，切实落实党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的要加强法律文书释法说理的改革举措，近年来，法学研究学者和法律实务专家都将裁判文书说理作为重要的研究和论证对象。

庭审实质化并不是首次提出，二十多年前，人民法院在审判方式改革中实行“一步到庭”,就要求“证在法庭、辩在法庭、释在法庭、判在法庭”。庭审实质化是相对于庭审形式化而言的，摒除法庭审理走过场的现象，要求庭审发挥其在民事诉讼程序中裁断纠纷的核心作用。但是二十多年前的“以庭审为中心”的改革遭到司法体制方面的阻力，致使法庭审理过程依然是形式化的，对法院作出裁判结论的作用微乎其微。而这次“以审判为中心”的改革是在全面推进依法治国的大背景下进行的，而且有法院管理体制改革、法官管理体制改革等重大改革措施同步推进。

审判公开有三层含义：一是庭审活动的公开；二是判决结果的公开；三是裁判文书的公开。因此，裁判文书的公开在一定程度上对审判公开产生了一定的影响。裁判文书是法院审判活动的静态体现，也是实现司法公正的重要环节，随着审判方式改革的大力推进，裁判文书的改革也日益受到重视。审判公开原则是诉讼法的基石，只有审判公开才能更有效地保障诉讼参与人的程序权利和实体权利，而只有通过保证程序的公正、透明才能更好地实现公平、正义。裁判文书的公开是审判公开的重要内容，对法官素质的提高、解释法律以及使违法犯罪分子服判均具有无可替代的指引作用。裁判文书一旦公开，社会公众就能看见，这也保障了公众的知情权，同时也有利于法院更好地落实审判公开原则，实现司法决策的透明化和司法公正的价值。

裁判文书是人民法院行使国家审判权的集中体现，最权威地记录了审判的过程、裁判的理由，是司法公正的最终载体。裁判文书说理是衔接裁判事实与裁判结论之间的桥梁，是将裁判结论的形成过程外化于裁判文本的现实表达。强调裁判文书充分说理、透彻说理，不仅能够使当事人充分了解裁判作出的理由，增加裁判的可接受性，而且可以遏制肆意裁判，保证裁判的公平与公正。1999年，最高人民法院发布了《人民法院五年改革纲要》,第13条明确指出要改革裁判文书，提高裁判文书的质量，增强判决的说理性。但改革的效果并不明显。随着司法改革的不断深入，增强裁判文书的说理性又一次被提上了工作日程。

随着法治的发展与推进，作为“社会正义最后一道防线”的诉讼已成为解决纠纷最重要的手段。然而，在各种因素的影响下所出现的人们不服判决、申诉、涉诉上访等现象严重侵蚀着司法救济机制，从而导致司法公信力的下降与社会秩序的不稳定，这不仅与诉讼定分止争的目的相违背，也使得“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的理念落空。究其根源，在于司法裁判不具有可接受性。故而，司法裁判中哪些因素导致裁判受众对其不接受，及如何提高司法裁判的可接受性就成为研究的重要课题。

法官裁判案件看似神秘，其实就是法官结合案件事实，依据法律条文，适用科学方法，逐步推导出裁判结论的过程。充分实现司法判决的价值功能，必须加强裁判文书的释法说理，这既是裁判文书本身的基本要求，也是解决纠纷、化解矛盾、彰显公正、树立公信的必然要求。我国作为制定法国家，法院对裁判文书的制作一般都比较简单，缺乏法律推理。随着司法体制改革的不断深化，法官的整体素质得到有效提升，法律推理在人民法院裁判文书中的应用状况较于以往已经有了一些进步。但在局部地区，法律推理的应用状况仍不容乐观，无推理、假推理、胡推理等现实问题仍不同程度地存在。

在法律研究者的笔下，错案可以从不同角度进行界定，以司法决定错误的内容不同为标准，可以将刑事错案划分为事实认定错误的错案和法律适用错误的错案；以有关司法人员是否存在主观过错为标准，可以将错案划分为责任性错案和无责性错案；以错案的实然状态和应然状态为标准，可以将错案划分为形式错案和实质错案。而司法实践中，中国共产党第十八次全国代表大会以来纠正的37起重大冤假错案,反复验证着一个常识性的法理命题：法治乃规则之治。倘若在刑事司法的过程中不遵循法定程序和规则，错案的出现就成为必然，其不仅具有空间上的必然性，而且具有时间上的必然性。

为了规范民事裁判文书的制作，提高民事裁判文书的质量，实现司法公正，2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)针对司法实践中民事裁判文书说理不足的情形，增加规定了裁判文书说理的要求。2016年2月22日最高人民法院审判委员会第1679次会议通过、2016年8月1日开始施行的《人民法院民事裁判文书制作规范》也对民事裁判文书的说理作了进一步规范，应当说是一大进步。但是，这些规范在实践运用中还存在诸多问题，迫切需要进一步进行理论与实证研究，以更好地指导司法实践。

裁判文书是司法审判过程的体现，是司法公正的载体，对当事人的权利影响很大，尤其是刑事裁判文书，关乎被告人的自由乃至生命。当前普遍认为刑事裁判文书不说理或说理不充分，多数研究从裁判文书的样式、语言修辞等方面进行论证。但笔者认为，究其原因，是部分司法人员在认定犯罪的理论体系上有问题，或者说逻辑混乱，在罪与非罪的判断“工具”上不对路，导致其无法说理或说不清道理。本文从犯罪论体系对刑事裁判文书说理的影响切入，对以两大犯罪论体系为指导的裁判文书说理模式进行探讨与对比，以期对我国刑事裁判文书说理质量的提升有所裨益。

在司法审判过程中存在着这样一种预设，即法官有责任作出正当的裁判，而且法官作出的裁判必须是正当的，而正当的裁判又必须是合理的、合法的和有效的。这就要求法官在作出裁判时，必须陈述正当理由。因为裁判的正当性需要正当的理由来支撑，也就是说，裁判理由论证的充分性直接关系到裁判结果的正当性。

近年来许多裁判演变为举国皆议的热点事件令人不安，舆论场上的“狂欢”以及挟“狂欢”而来的种种非难,虽然缺乏理性的质素，但这种对司法裁判的非议、责难、否定、排斥往往伴随着巨大的牺牲，法官权威消亡，司法公信沦丧，法官们由是四面楚歌，四顾茫然，压力重重，身心俱疲，行止失度，进退失据。为此，笔者试从诉讼理念和制度构造的角度，浅析裁判说理的行止之度、进退之据。

查阅中国法制史，可以清楚地看到，紧随着法制的发展，法律文书也随之萌生和发展起来，法律文书说理也成了古代法律文书的一道亮丽的风景。考察我国现已出土的文物，可以证实，中国的裁判文书早在诉讼和审判制度的形成之初即已初步成形，自从有了裁判文书，裁判说理已充分展现了中国的人文精神。考证我国现存的文献资料，可以证明，我国的裁判文书随着中国法律文化和社会文化的发展由成形走向繁荣，裁判说理也形成了自身发展的轨迹和特点。特别是刑事裁判说理，在古代重刑轻民的法制背景下，相对于民事说理形成了较为完整的发展体系。按照我国通常的历史分期，裁判文书同样经历了古代、近代和现代三个历史阶段，每个阶段的刑事裁判说理都有其自身发展的特性。

判决书并不只是对案件的记录，同样，说理也不仅是法律的推理。党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确要求“增强法律文书说理性”;党的十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》再次要求“加强法律文书释法说理”;《关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》对“推动裁判文书说理改革”进行了具体部署。

对于裁判文书的说理问题，无论是大陆法系国家还是英美法系国家都非常重视。意大利早在16世纪就开始要求判决必须说明理由，且早已纳入了本国的宪法条文之中。法国1790年制定的法律就要求上诉法院判决应载明理由，1810年该国法律又进一步明确规定了“不包括理由的判决无效”,1939年法国最高法院要求各级法院的判决理由必须确切，具体，并规定了相应的标准。由于英美法系实行的是判例法，因此会更加注重判决理由的充分闸述，有些著名的判决理由甚至上升为本国审理案件的基本规则或原则，例如美国著名的米兰达规则。

法院制作裁判文书的目的何在呢?至少应该包含以下三个方面：第一，对于当事人及其委托的律师而言，可以借此知悉法官判断的内容、依据和逻辑，为其考虑是否寻求救济(如上诉)提供资料和依据，同时为特定机构进行审查(如二审法院)提供材料和对象。第二，对于社会公众而言，“使社会上一般人有可能通过判决书了解法院认定事实、适用法律的具体情况，可以作为公众对诉讼审判的公正性进行监督的媒介”①。第三，对于法官而言，制作裁判文书的过程也是自己对审判过程的重新审视和思考。前两个目的应居于核心、根本地位，换言之，裁判文书是制作给当事人及其律师、社会公众和相关审查机构看的，是为了向这些主体阐明判决的合理性、正当性，是为了打消各方的顾虑和怀疑——判决是否是肆意、随意、任性、感性的结果。

表意精确、解释单一是法律文书语言规范的基本要求之一。法律文书用语理应含义清晰、标准明确、功能确定、适用严格、解释单一，这是法律文书质量保证的基础，也是法律文书公开的必备要求。法律文书用语是否清晰准确，直接影响着文书公开效果的实现。但目前我国刑事裁判文书中存在部分法律文书用语泛化的现象，背离了法律文书用语应有的要求，也极大地影响了法律文书的形式逻辑和裁判结果，该问题目前尚未引起足够的重视，亟须理论和实务予以回应。本文以最高人民法院《刑事审判参考》所公布的106个故意杀人罪的刑事裁判文书为样本,对法律文书用语泛化现象进行一个初步的分析与思考。

裁判文书是当事人和社会公众感受正义的媒介，是司法公正的直接体现。于是，作为“公正的精髓”的文书说理自然要满足描述裁判制作过程、说明裁判结果逻辑演化和展现法官心证形成路径的基本要求。在“以审判为中心的诉讼制度”改革背景下，裁判文书说理理应成为庭审实质化的映像，全面反映事实证据调查、定罪量刑辩护和裁判结果形成的内容；同时，裁判文书说理的充分与透彻也必然在相当程度上倒逼庭审实质化的实现。当下，我国刑事判决书说理“简约化”“个案化”和“程式化”的风格存在诸多问题亟待解决。

为将立案登记制落到实处，最高人民法院通过了《关于人民法院登记立案若干问题的规定》。为了配合立案登记制度的实施，许多地方的人民法院根据本地区的实际情况又创新性地推出了相应的举措，如湖北省宜昌市中级人民法院实施的网上立案措施，广西壮族自治区百色市右江区人民法院制定右江区法院司法便民措施，在线接受网民诉讼咨询。这些措施的实施旨在为人民群众提供更为便捷的司法服务，实现司法便民。随着网络信息时代的来临，司法便民的理念不断创新，湖北省宜昌市中级人民法院提出的网上立案措施就是很好的例证。

司法裁判是诉讼活动获得权威性结论的重要环节之一。裁判文书是各类诉讼主体的职权、职能(或诉讼权利义务)行为追求公平正义结果的表达形式，是现代国家禁止私人之间以非和平方式解决争议，而通过公力救济的程序和途径、通过司法审判的方式给出争议解决确定内容的表达结果，它也是公平正义在个案中得以实现的具体体现。而刑事诉讼程序和刑罚的适用，只是国家对那些严重危害社会的行为所产生问题的解决途径和处理方式，这就预示着刑事诉讼程序的启动和刑罚的适用，是有较高的规格和标准的。它警示人们，刑事违法性的违法层级较高，是性质较为严重的危害社会行为；它是穿透了其他违法行为的层级后进入刑事违法行为的范畴，成为要受刑法调整的违法行为，这也是通常所说的刑事违法行为的二次违法性。

制作法律文书是审判人员日常工作之一，是衡量审判工作质效和审判人员队伍业务素质的基本标尺，是司法知识和智慧、素质和文明、担当和责任的体现。随着国家司法体制改革的不断深化，审判工作各环节日趋呈现出高标准、严要求的特点，特别是在审判管理方面不断加强案例指导和法律文书评查工作，使法律文书质量以及当事人和社会的认可度得到提高。

裁判文书是法院行使审判权所最终形成的具有法律约束力的文件，其意义不仅在于表明裁判结果，代表国家对当事人的争议给出结论性意见，作为司法公正的最终载体，为了表明裁判结果不是基于主观、擅断、强权干预而作出，它必须体现裁判在程序和内容上的公开、公平、公正，事实上这也正是司法活动的权威性之所在。要达到这个高度，必须改革过去裁判文书只重结果、不重分析与说理的习惯模式，使裁判文书以详尽的事实、周密的论证、充分的说理成为法院严肃执法的最佳写照。

相较于法院裁判文书的公开，我国检察机关终结性法律文书公开的实行时间较短，因而在实践过程中难免存在着一些问题。笔者通过检察机关的案件信息公开系统，统计了山东省济南市、青岛市、潍坊市和淄博市四个地级市的人民检察院及其下辖的各级检察院上网公开的各类终结性法律文书的数量，并结合这些公开文书的种类与内容进行综合分析，发现目前我国检察机关在公开检察文书的过程中，仍存在着以下几点问题。

“正义不但要实现，而且要以人们看得见的方式实现”。裁判文书是体现正义的最直接载体之一，一份人民法院的裁判文书大可剥夺人的生命，小可调处民事邻里纠纷，制约当事人的行为，是司法公正的最终载体和最终体现。对社会而言，裁判文书应起到定分止争、扶正祛邪的作用；对当事人而言，裁判文书应起到使之知法、明理、服判的作用；对法官而言，裁判文书则应起到促进公正司法的作用。不论是在英美法系国家，还是在大陆法系国家，人们都非常重视裁判文书，正是裁判文书完成了从“立法”到“司法”的过程。

刑事审判监督程序有别于刑事一审、二审程序，它是一种刑事救济程序，是对已经发生法律效力的案件再次进行实质上的法律评判，而这一法律评判最集中的展现就是刑事再审裁判文书。刑事再审裁判文书需要体现刑事审判监督程序独有的特点，需要展示刑事审判监督理念。

从发布的《民事诉讼文书样式》及《人民法院民事裁判文书制作规范》看，应当说，最高人民法院对中国法学会法律文书学研究会汇总提交的修改意见较为重视，大多予以采纳，但对一些重大问题的修改意见，似乎并未引起足够的重视，以致目前《民事诉讼文书样式》中有关民事裁判文书样式的总体结构和规范要求呈现出越来越繁琐的趋势，似与有关裁判文书改革应当坚持繁简分流的要求渐行渐远。

裁判文书作为诉讼过程的记录，表明法官审判权的运用和诉讼各方的权利是否得到充分的保障，所以，其当然应当对导致法律后果的主要诉讼过程有一个全面、客观的交代。我国审判方式改革经过几年的探索，基本上形成了以公开审判、当庭举证、质证、认证、对席辩论为主要内容的庭审模式。按理来说，这些关系到裁判结果的内容应在裁判文书中得到最大限度的反映，即应当将当事人举证、质证、法官认证等主要庭审过程都包括进去并描述清楚，阐发透彻。遗憾的是，这一内容在现有的裁判文书中并没有得到应有的体现。在裁判文书中看到的只是控辩双方或诉讼双方的指控与陈述，以及法院认定事实、裁判结果部分，很少看到当事人举证、质证、法官认证和裁判说理的内容。

裁判文书说理制度的结构属性，与裁判文书说理的属性息息相关。裁判文书说理具有双重属性，即法律属性与写作属性，其中法律属性具有决定性作用，写作属性对法律属性具有反作用。就诉讼进程而言，裁判文书说理是其中一个重要的、必不可少的，无可替代的环节。裁判文书说理本身就是一个展示裁判结果(包含证据、事实、法律适用的阶段性结果)何以得出的过程，既要反映实体正义价值，也要反映程序正义价值。既然法律属性是裁判文书说理的本质特征，裁判文书说理制度的基本结构就应该以反映裁判文书说理的法律属性为依据和指导。

所谓裁判文书的繁简分流，是指根据不同案件情况和审判程序，制作不同格式和内容要求的裁判文书，避免裁判文书格式和内容的同质化现象。通俗地说，就是有的案件的裁判文书要“繁”写，有的案件的裁判文书要“简”写，案件不同、程序不同，裁判文书的内容和格式也应当有所区别。

法律援助是指由人民政府设立的法律援助机构，组织、指导和协调法律服务机构的律师、公证员、基层法律服务工作者和法律援助机构的工作人员，为经济困难或特殊案件的当事人提供免费的法律帮助，以保障其合法权益得以实现的一项法律保障制度。

本书是法律职业资格考试备考的指导性、实用型教材。一考变两考，备考的考生首先要参加客观题的考核，系统化地复习考试大纲圈定范围内的基本知识是必需的基本功。本书参照首届法考及近5年的司考大纲要求与法考政策定位，依次解读法律职业资格考试需要理解的基本知识、基础理论和基本观点，篇幅简短精练，突出强化必须记忆的要点，适合系统化、体系化地复习、理解和记忆。

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刑法看似距离企业家很远，实则很近。回顾改革开放40年的发展历程，不少民营企业和民营企业家，不是被商业风险或一般法律风险所击倒，而是因为触发刑事风险而铸成无法从头再来的败局。时至今日，每年有数以千计的企业家沦为犯罪人，这种代价不仅是企业家的，更是社会的。这其中有企业家自身方面的原因，但刑法正向保障功能不足、对市场经济活动干预过度，更是一个值得检讨的重要原因。

由国际统一私法协会(UNIDROIT)/联合国粮食及农业组织(FAO)/国际农业发展基金(IFAD)编著的 《订单农业法律指南》主要针对涉及订单农业关系的当事方，即生产方和订购方。从合同谈判到合同缔结，包括合同履行以及可能的违约或合同终止，《指南》会对整个合同关系提供建议和指导。

《中德私法研究》从2006年出版第1卷以来直到今天，已经出版了21卷，17年来给读者带来了21卷原汁原味的德式餐，影响了一代又一代学子。

《中德私法研究》从2006年出版第1卷以来直到今天，已经出版了21卷，17年来给读者带来了21卷原汁原味的德式餐，影响了一代又一代学子。

《中德私法研究》从2006年出版第1卷以来直到今天，已经出版了21卷，17年来给读者带来了21卷原汁原味的德式餐，影响了一代又一代学子。

《中德私法研究》从2006年出版第1卷以来直到今天，已经出版了21卷，17年来给读者带来了20卷原汁原味的德式餐，影响了一代又一代学子。

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《中德私法研究》从2006年出版第1卷以来直到今天，已经出版了21卷，17年来给读者带来了20卷原汁原味的德式餐，影响了一代又一代学子。

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《中德私法研究》从2006年出版第1卷以来直到今天，已经出版了20卷，17年来给读者带来了20卷原汁原味的德式餐，影响了一代又一代学子。为方便各位读者使用，我们打破《中德私法研究》的出版次序，按民法体系与民法典体系将1-21卷的文章进行了重新分类。

自出版以来，《中德私法研究》刊登过国内众多知名法学院教授和有志于中德私法研究和欧盟法研究的青年学者的作品，在国内私法研究领域尤其是德国法和欧盟法领域取得了一定的影响。《中德私法研究》每期选择一个国内外研究热点、难点或新点问题作为主线，围绕该主线进行主题报告、报告评介、主题文献、主题论文等，力求对该主题进行深入的全方位挖掘。此外，《中德私法研究》还设有法律历史、专家专稿、私法教室、法律评注、法律法规、案例评析、书评书讯等多个栏目。《中德私法研究》已被多所高校和国家机构认定为重要刊物或核心刊物。

《中德私法研究》每期选择一个国内外研究热点、难点或新点问题作为主线，围绕该主线进行主题报告、报告评介、主题文献、主题论文等，力求对该主题进行深入的全方位挖掘。

判决要旨: 在某一住宅所有权人对一停车位享有长期性的排他使用权,并已登记于住宅登记簿之情形,虽该使用权非为《住宅所有权法》第3条第2款第2句所规定者,但在将其转让给该住宅所有权人共同体内的另一住宅所有权人时,依法无须获得其他住宅所有权人的同意。

本文为德国《地上权条例》译文。

主题：物债两分体系下的法学思维模式 时间：2005年11月8日 报告人：苏永钦教授、张俊浩教授 主持人：王洪亮 参加人：常鹏翱、陈华彬、董灵、葛云松、李富成、李昊、刘家安、龙卫球、申卫星、苏永钦、田士永、王轶、姚新华、张俊浩、张双根、朱庆育、朱岩 记录人：宁昭、陈白阳

对占有的所有界定--无论它们相互之间在术语上甚至在实质上的反差有多大--均以某种共同的东西作为基础,对该主题的任何研究也都是以此为前提。在占有某物的情况下,我们通常假设了这样一种状态,据此,不仅你自己有可能在物理意义上支配该物,而且还能排斥其他任何人支配该物。这样,渔夫占有他的渔船,而不占有他行驶于其中的水域,尽管他是为了自己的目的而使用二者。这种状态被称为持有(Detention),它是各种占有概念的根基,它自身无论如何都不是立法(Gesetzgebung)的对象,其概念也不是一种法律概念(juristischer Begriff),但是,一旦它与某个法律概念发生关联,它自身便由此成为立法的对象。由于所有权(Eigentum)就是一种任意支配某物并排斥其他任何人干涉的法律之可能性(rechtliche Moeglichkeit),故而,所有权的行使体现为持有,持有就是与作为法律(rechtliche)状态之所有权相对应的事实(faktische)状态。

对于财产权,我们已经在上文(参见第 53 节)给出了它的两种客体:物与行为。而财产权的两个主要部分,即物权(Sachenrecht)与债权(Obligationenrecht),就是建立在这一基础之上的。第一种权利以占有或者对物的事实支配为其内容。作为权利,其简单而完整地以所有权的形态表现出来,或者在形态上表现为某人格对某物不受限制的、排他的支配。为澄清所有权之本质,我们必须从下列普遍思考出发:每个人都负有使命,对不自由的自然进行支配;但他必须也同样承认他人也具有相同的使命,而在个体于地域上发生接触的情形,则从这种相互承认中产生了进行平衡的需求,这种需求首先表现为一种不特定的需求,而只有在特定的界限中其才能获得满足。这种需求的满足,则是借助于国家中的共同体,通过实证法而实现的。如果我们在国家的界限之内,授予国家以对不自由的自然的总体支配,则个体表现为这种共同权力的分有者;而此时任务就在于要找到特定的规则,以将这种共同权力在个体间进行分配。对于这种分配,存在着三种方法:这三种方法之间绝不能被认为是相互排斥的关系,相反,它们在某种程度上是可以同时适用的。我们不妨以下列形式描述这三种方法:首先,是共同财产和共同利用。其次,是共同财产和私人利用。最后,是私人财产和私人利用:而此种情形则取决于实证法所认可的自由行为或自然事件。

只要对诉作出精确的区分,即可消弭在诉之学说中常常呈现的混乱状态。[然而]因区分基础不同,各种诉又具有不同的性质,由此各种诉彼此间的对立。有些诉涉及诉本身的内在本质,换言之,它们的产生是基于与通过其所保护之权利的关联性:这些诉不仅对于理解法律渊源是重要的,而且对于认识当代法律体系也是重要的。另一些诉则涉及罗马诉讼程式,从而具有更多的历史属性:「虽]在当代法律体系中它们不再具有活力,但若无对它们的了解,则对我们的法律制度渊源也是无法获得理解的.基于这一理由,较为可取的应是,在众多的诉之分类中,也要继续保留使用与此相关的人造术语(第224节)。但是,二者的区分不可绝对化,[实际上]在第一类诉中,并不完全缺失与历史的关联,而在第二类诉中,也不完全缺失实践的成分,因此就二者区分本身而言,仅在于何种因素在其中占主导地位。根据其内在本质进行的最重要的分类是:对人之诉、对物之诉。

本文根据中国人民大学法学院院长王利明教授的访谈记录整理而成，该访谈记录涉及到如何理解物权的概念、物权法的主要内容、对当代中国的意义以及具体的物权法定原则、公示原则等物权法中的诸多问题。

温德沙伊德关于债权、物权区分论的最终意见，较为全面地反映在其巨著《潘德克顿教科书》之中。本文的写作即以该书为主要参考。由于温德沙伊德把请求权作为权利的两种基本类型之一,他的整个权利体系,都是以请求权为中心而组织起来的，所以在论述温德沙伊德对于债权、物权区分的看法之前,我们必须首先提及他对于权利类型的独特观点,以及他所提出的请求权概念。

“债权物权化”(Verdinglichung Obligatorischer Rechte)一语，自1951年杜尔凯特(Dulckeit)发表同名著以来，始进入学界视野。杜尔凯特称债权物权化,实际上是以此为视角,来考察两类通常不易揭示其内在关联的法律现象,亦即:其一,履行之过程。该过程在杜尔凯特看来,体现为使获得一项物权之债权,向该物权自身的“转化”(Verwandelung)。其二,杜尔凯特赋予一项债权“具有物权特性”的其他情形，因为这些债权要么与“所主张之物上的占有”相关联,“要么与不动产登记簿上的登记,也就是与登记簿占有”相关联。本文即针对这两类情形予以详述。

本文从两个虚拟案例所涉及的所有人与占有人间的特殊关系谈起，考察了各国民法移植外国法的情况，谈到了台湾地区民法制度的立法情况，对大陆民法尤其物权法立法者的考量也进行了分析和建议。

鸿飞的评议把我的思维带到了另一个层面。他主要以瑞士法为背景，从所有人-占有人规则与占有的关系入手，阐明所有人-占有人关系规则的功能在于保护占有人的信赖，将所有人-占有人关系完全与占有制度结合在一起思考。鸿飞还进一步认为可以抛弃从请求权的思路，完全将其作为侵权法或不当得利法的特殊规则。鸿飞向我们揭示了不同于德国法的瑞士法思维,但他并未局限于德国法或瑞士法的思维，而是将目光投向了英美法，并反思到:“我们必须致力于发掘自身的法律体系，寻找自己法律体系中真正重要的东西”。对于鸿飞的评论，我试从如下几个方面予以回应。

本文是洪亮兄的“论所有人与占有人关系---所有物返还请求权及其从属请求权”一文的评论。本评论以我感兴趣的内容组成。其一,我将探讨国外所有人-占有人规则(同样以德国法为主)的合理性,即回答何以这种规则是现在这个样子的。其二,我将结合瑞士法谈谈这一规则。之所以选取瑞士法,有两个考虑:一是出于便利;二是瑞士法与德国法在这一问题上也有差异。其三尝试探讨从请求权与物权请求权的关系,以及从请求权是否可以被替代。最后我认为所有人-占有人规则中尚需进一步讨论的问题,并从从请求权这个角度,对中国的物权法草案略为置喙。

本文主要是常鹏翱博士(中国社会科学院法学研究所助理研究员)、朱庆育博士(中国政法大学副教授)、刘家安博士(中国政法大学副教授) 、李昊博士(中国社会科学院法学研究所博士后研究人员) 对王洪亮《论所有权人与占有人关系——所有物返还请求权及其从请求权》一文的评论。

本文首先从比较法的角度,概括介绍所有物返还请求权及其从请求权的制度内容;其次分析了所有物返还请求权状态的问题,因为对于从请求权来讲,所有物返还请求权状态是其前提问题;再次阐述了从请求权与契上请求权以及侵权上请求权之间的竞合关系,以确定其适用范围。适用范围上的排他性的原因在于其独特的价值衡量,所以,在这一部分笔者还探讨了从请求权的功能;第四部分探讨的是如何构建与完善我国物权法上的所有物返还请求权及其从请求权制度;最后是全文的总结。

庆育近三万言的评论,不仅就我的“问题”谈问题,尤更能“借题发挥”,就“买卖不破租赁”的正当性,展开其新思考,表达对以法政策判断解释“买卖不破租赁”正当性的怀疑。作为对庆育评论的回应,在此我主要就三个问题再予申述,即;第一,租赁权概念;第二,法政策判断引入法规范设计之当与不当;第三,法技术设计的可能性及其选择。

在我看来，双根的“谈'买卖不破租赁”规则的客体适用范围问题，是一篇非常漂亮的文章。概言之,其精彩之处约略有三:一是论证严密,犹如抽丝剥茧;二是教义学知识运用娴熟,法律关系分析细致深入;三是文风典雅,文笔流畅。当然,说文章写得漂亮,并不意味着当中所有论证皆无可商榷,亦不表示我全然同意文章见解。作品之优秀,不在乎附和者众,而在提供可靠知识之余,更能激发读者思考。我以为,双根文章足以当之。因此,即使我的许多看法都与双根相左,亦丝毫无损文章价值,更何况,我的看法也许是经不起推敲的。本文评论的正文分为五节。

本文主要是申卫星老师（清华大学法学院副教授）、刘家安博士(中国政法大学副教授) 、常鹏翱博士(中国社会科学院法学研究所助理研究员)对张双根《谈“买卖不破租赁”规则的客体适用范围问题》一文的评论以及张双根老师的回应。

本报告限于篇幅及时间,专就买卖不破租赁规则的客体问题，谈谈自己的看法。为何以客体问题为切人点?盖客体问题,牵涉租赁权的性质、买卖不破租赁规则的制度目的及构造等根本性问题。报告思路,先谈买卖不破租赁规则的含义,意在为术语表达正名;次谈租赁权的性质,旨在分析租赁权向物权异化的空间;再谈买卖不破租赁规则的制度目的,说明其仅为不动产租赁而设;最后论及对动产承租人之救济可能，揭示占有在其中所担当的功能。

《中德私法研究》作为学术丛刊一年一卷，在中国民法学界风格独特，已成为中德民商法研究会的会刊。本书为第1卷，本卷主题为：物权和债权的区分。本期收入18篇文章，详细论述了物权和债权的区分方面的问题。

《德国民法典》是德国法科学生学习民法的“原典”,达到了人手一册的程度。《德国民法典》随着立法需要不断变化。中国学者对《德国民法典》的翻译一直非常重视。《德国民法典》(第2版),陈卫佐译,法律出版社 2006 年2 月第2 版,687 页。之所以说陈译新,首先是因为其所选择《德国民法典》版本新。《德国民法典》一百多年的历史中,历经多次修订,其中规模最大的一次应该是 2002 年《债法现代化法》。陈译之外的其他译本大都在 2002 年之前出版,且均未见再行修订,当然没有债法改革的内容。其次,陈译之新还体现在形式上。译者编制了第2版对第1版的修改情况一览表、直观地表明了作出修改法律的名称、具体日期、所修改的条文和修改方式。这一点对于进行比较《德国民法典》发展的读者的好处是不言自明的。形式上的另一创新之处。也是译者主要的创新之处,是添加了大量的译者注。再次,陈译对其中某些既有对译进行的修改不乏令人称道之处。尽管也还存在某些值得讨论之处,但瑕不掩瑜，陈译仍不失为一个比较好的译本,一个可以供读者使用的译本。

判决要旨: 1.不动产租赁期间不动产所有权发生移转的,在发生移转后承租人因租赁物之瑕疵而受有损失时,即使该瑕疵在与出让人签订租赁合同时就已存在,且不动产取得人[对损害之发生]亦无过错,不动产取得人对承租人的损失仍应承担责任。 2.商用房屋之承租人为实现其营业经营目的,有权在所承租之房屋内放置[不属于自己的]物品时,该物品的所有人就其物品所遭受的损失,对出租人享有独立的租赁法上的损害赔偿请求权(附保护第三人效力之合同)。

判决要旨: 1.如果所有权人对于物的占有人享有债法上的返还请求权,则他对于占有人的物权性的所有物返还请求权并不因此而被排除。更确切地说,这两个返还请求权可以并存。 2.如果所修理之物不属于定作人,则在所有权人将该物的占有交付给定作人时，即使已授权定作人可对物进行必要的修理,承揽人在一般情形下也不能获得对所修理之物的承揽人之法定质权。 3.在所修理之物不属于定作人的情况下,如果所有权人有权向承揽人请求返还[修理]物,则承揽人对所有权人享有费用偿还意义上的请求权,且因该请求权承揽人得享有对修理物的留置权,以及在满足《德国民法典》第 1003 条所规定之构成要件的前提下,享有就修理物予以受偿的权利。

《德国解雇保护法》(Kundigungsschutzgesetz)颁布于 1969 年8 月 25 日,最近一次修改时间为2004年11月19日。译者根据 Beck 出版社2005 年版《劳动法律汇编》收入的文本翻译。

大陆法系以法典化为特征,这是现代法律人不争的共识,反过来,以此为要求,大陆法系后继国家在继受过程中也孜孜以求法典的确立。然而,法、德等鼻祖国家在其法律传统开始形成时,之所以采取法典的路径,自有其本国的特有国情和历史情境的需要。反之,在现代意大利等传统大陆法国家,之所以又出现分解法典、或者说去法典化的强势主张,也与其当前时代的特有发展有关。法典化Vs:去法典化,本文无意于褒贬二者之高下,只是试图在已经汗牛充栋的研究中,按照自己的认识线索再次做出一个相关的整理,尽量复原历史场景。这条线索就是所有权最初在大陆法系财产法律中绝对中心地位的确定,后来在商业经济的要求下又发生的从归属到支配的含义转化,与之相伴随的,则是法典从无到有的出现,以及其体例结构的整体变化。

德国联邦最高法院(BGH)通过 1997 年7 月15 日的一个判决抛弃了其先前做出的判例,第一次承认了民事合伙的支票以及汇票能力。德国联邦最高法院先前做出的而现在已经放弃的判决涉及的案情是,以一个尚未登记的两合公司(KG)的名义承兑了汇票。只要这个两合公司还没有进行基本商事营业,则其登记前被认为是民事合伙。因为在汇票上被标记为承兑人的两合公司尚不存在,另一方面,现有的民事合伙又被认为不具备汇票能力,于是产生这样的问题,是否能够基于法律表象责任而向行为人或者其他的合伙人主张权利。 通过这一司法判例的变化呈现出一种新的类型构成,即为尚未登记的两合公司行为之人现在也可以以一个民事合伙的名义承兑汇票。按照合伙/公司合同，一些成员只应以其出资额为限承担责任,于是就出现了这些成员如何承担责任的问题。在业务执行成员将合伙/公司标示为无限公司的情况下,也会出现同样的问题。本文将证明,这些出现的问题能够通过一般法律行为学说得以解决。

物权类型的封闭性属于我国（德国）法律秩序中公理性质的基础理论。该理论根深蒂固地存在于法律人的意识中,以至于成为一个不言自明的理论。每个法律历史学家都非常清楚这种不言自明意味着什么:一方面,它使对历史文本的理解变得困难,甚至通常使对历史文本的理解成为不可能;另一方面,在这种不言自明的背后通常情况下隐藏着一个基本的、已经固定成公理的或者是缩减了的价值衡量过程,这种价值衡量过程对法律制度特征的形成起到决定作用。法律历史研究处于对历史进行沉思和共同促使现行法的形成这一紧张关系之中,如果仍然是可能的,法律历史研究的中心任务在于描述这类发展过程。这样做的特殊意义在于使现行法的理论基础清晰化,在一定程度上可以将其理解为沟通的桥梁:对现行法产生的环境进行历史分析是对理解和向前发展现行法的贡献。正是在这种意义上,要在本文提出关于物权类型法定原则的形成、意义和功能等问题。

本文主要是介绍了罗士安所著《德国民法典》立法历史过程及立法所用到的文献来源。

本文内容包括： 一、导言 二、约定占有改定中的善意取得 (一)《德意志普通商法典》对占有改定方式善意取得的排除 (二)占有改定方式的善意取得在《德国民法典》立法过程中的处理 三、返还请求权让与中的善意取得 (一)德国普通法时期的法律状况 (二)《德意志普通商法典》中对持有人为指令之方式的善意取得 (三)返还请求权让与方式的善意取得在《德国民法典》立法过程中的处理 四、价值冲突产生的原因 五、结论

本文内容包括：一、立法者所面临的一项艰难任务；二、实定法的规定；三“铣床案判决”及其所引发的学理探讨；四、立法论上的思考。

正如拙作《善意取得的中国问题--基于物权法草案的初步分析》副标题所显示的,它是一个理性有限之人对一个艰深问题所为的尝试性探索,起初是自娱自乐,想写点自己感兴趣的东西来打发时间,即使以后拿出示人也是再三打磨之后的事情了。但经不起双根兄和洪亮兄的催促,我就仓促地把它推向应走精雕细琢之模特步的T型台,当然,我也想趁机得到诸位师长的批评指正,以得到提升自己智识的便宜。的确，这个目的达到了,师长们的批评,不仅指出文中明显的资料性硬伤,也有其他很多我没有想到的思维点,让我受益良多。 嗣后,我又看到富成对拙文的评论,让我又多了一层受益,自然感激。不过,对理解的理解往往会有误解,而且一旦被人误解,可能难以澄清,所以,尽管我在报告会上谈及了撰文的缘起以及基本思路,但在其刊发面向更多读者的时候,我想利用这个机会再交代几句,中心意思是,在每个人不同的具体知识制约下,对善意取得的探讨成了一盘下不完的棋局,具体知识的非共识困境也因此产生,不过,这不正是学术探讨的正常状态吗?

以不同角色，本不同立场、持不同观点思考中国的善意取得制度的人们，究竟在什么样的中国语境中挣扎与反思着?鹏翱兄的大作描述了这幅中国民法变革大图景中的一个细部,也指出了一些走出这些纠结的有益思路。笔者愿意在评论的同时,尝试几点思考,以使其更加丰满。

本文主要在我国民法制度背景下考察善意取得制度,抛开政治因素不谈,这种分析的立足点是中国大陆的立法、司法、行政和学理,这些要素的综合构成是我们理解该制度的具体背景。尽管在本文的行文过程中,域外的制度和智识也是某种论证正当性的注脚,但它们仅仅是经验式的表达或者启发式的提示,正如我们将在行文中看到的,对它们的证成不能必然为我国制度提供充分且必要的条件。本文之所以针对善意取得制度来关注我国的背景,除了上文隐含的对比较法或者法制史视角中的规范分析方法之恰当性的疑虑外,更重要的是,我国善意取得制度、智识的悖论以及流变决定了它的中国特色,对它的解读和分析,当然也离不开中国的语境。

《中德私法研究》作为学术丛刊一年一卷，在中国民法学界风格独特，已成为中德民商法研究会的会刊。本书为第2卷，本卷主题为：间接占有与善意取得。本期收入13篇文章，详细论述了间接占有与善意取得方面的问题。

自1986 年的 Segers 裁决以来，欧洲法院通过 Centros、Ueberseering 和 Inspire Art Ltd等一系列先予裁决,对欧共体条约中所保障的住所自由在公司法上的意义进行了解释，其中尤以1999 年的森特罗斯裁决(Centros)为重要里程碑和方向标。根据这些裁决,在任何一个欧盟成员国所成立的任何一种法律形式的公司,都可以通过在其他成员国登记分支机构、而不是设立公司的方式,在该成员国开展大部分或全部营业行为，从而避免该成员国公司法关于公司设立须缴纳最低注册资本等规定。欧洲法院的这些裁决一方面直接导致了欧盟成员国之间关于各种公司组织形式之间的竞争,这一竞争典型地通过英国的有限责任公司与其他成员国的有限责任公司在设立条件和前提上的明显不同体现出来;另一方面也强烈冲击了欧共体成员国的国内公司法,迫使各成员国对本国的公司法进行修订,从而适应欧洲法院的裁决,并且避免本国公司法和公司组织形式在欧盟内的不利地位。本文对欧洲法院对森特罗斯案的裁决进行了分析。

判决要旨: 1. 如果期待人在附停止条件下受让一物,那么他就可以把这种期待转让给第一人。该转让将导致以下后果:取得人在条件成就时直接取得所有权,无须经过他的前手权利人的财产发生继受取得,即使完全权利人没有同意他所实施的让与,亦同。对于这类情况民法典第 185 条不能得到适用。 2. 如果该物在中间的这段时间内被第一个有权处分期待人的债权人所扣押,那么在条件成就时该扣押便无效，所有权取得人根据《民事诉讼法》第 771 条享有第三人异议之诉。

本文为理事会关于控制企业合并的39／2004号条例译文。

本文首先考察一下德国法上的所有权保留,然后概览一下欧洲邻国的相关法律状况。最后研究一下改革之建议与改革之概率。

同一物上只有一个所有权,固然是常态,所有人为他人设定限制物权,比如抵押权或地上权,也十分常见,限制物权顾名思义就是对所有权的“限制”,当然优先于所有权，因此虽然已经是一物上堆叠了两个权利，并没有需要特别处理的问题。但如果所有人再为另一人或同一人设定第二个限制物权,或依法律规定发生第二个限制物权，权利堆叠到了三个，关系就变得有点紧张了。问题还不在于数量，而在法律关系的不明确。所有人和限制物权人之间,不仅在物权关系上相当明确,而且两者间的权利转手还有作为原因基础的债权关系,任何争议不愁找不到适当的规范。但第一个限制物权人和第二个限制物权人之间是怎么回事,权能之间如有互斥,如何调和,物权法未必都有交代，也没有债权关系可供确认彼此的权利义务。这样的规范缺口，包括可不可以继续堆叠新的权利,权利之间的冲突如何化解等,会随着堆叠的原因、类型不断复杂化,而越来越扩大,这就是本文所要谈的物权堆叠问题。

任何对侵权法的专门研究,都不能忽略基础理论,故而,以“侵权法的基本概念”为论题,本身就有正当性。要探讨该论题,就要以《瑞士债法》第 41 条第1款为切人点。该条文的内容为大家所熟知,但在此再次提及也不为过。

本文发表于1960年,C.F.Müller Karlsruhe 出版社,文中《德国民法典》条文均为旧条文。本译文为上篇。

李昊博士的文章还是很下功夫的，搜集了很多资料,很见功夫。因为学术讨论是要讲批评的，尤其按照崔建远老师在《民法九人行》中提倡的做法,不管发言者是谁,都要给予严厉的批评的。本文对同门李昊博士的文章主要谈三个方面问题。

于敏教授的《侵权损害赔偿中违法性概念的性质及其功用》一文从日本侵权法的实务和学说出发,对违法性在日本侵权损害赔偿实务中的功能变迁以及日本侵权法理论中违法性与过失的融合趋势进行了扼要的介绍和分析,并认为我国将来的侵权民事责任的条文中没有必要画蛇添足地增加一个违法性要件,而可以将之融入过失的判断中。这从比较法的角度又一次印证了笔者的观点,表明了过失与违法性判断的一元化并非是一种个别的现象,而体现出国际共通的趋势。本文就于敏教授文章中提及的两个问题作出补充。

违法性是法律学视野中出现频率很高的概念,几乎每个法领域都会涉及违法和违法性的问题。由于违法与责任相联,所以在公法和私法中违法性概念的性质和功用是不同的。即使同样是私法领域,也依责任的性质不同,其违法性的构成要素各异,需要具体分析。侵权民事责任上的违法--有责的二元性要件论之源在德国,李昊博士的研究成果《德国侵权行为违法性理论的变迁--兼论我国侵权行为构成的应然结构》一文根据大量德文一手资料,并参考国内外的研究成果,考察分析了德国这一理论的变迁,并探讨了我国侵权行为法构成的应然结构,对于我们了解违法性概念的产生与发展过程,认识违法性概念的本质,从而科学地构建我国的侵权行为法架构,具有非常重要的价值。本文拟跟随李昊博士论文的文脉,进而探讨侵权损害赔偿中违法性概念的性质及其功用,以期对侵权民事责任认定机制的运作机理有所认识。

对违法性的要求是以《德国民法典》为代表的侵权行为立法所特有的要件。德国的“法定(侵权)体系的钥匙存在于违法性的概念中”。或者说在德国法下,“不法行为的核心问题是对其违法性的确定。”这一理论是如何产生的,在《德国民法典》产生后这一百多年的历史中又是如何发展演变的,将是本文研究的重点内容。

《中德私法研究》作为学术丛刊一年一卷，在中国民法学界风格独特，已成为中德民商法研究会的会刊。本书为第3卷，本卷主题为：违法性与过错的关系。本期收入11篇文章，详细论述了违法性与过错的关系方面的问题。

德国法律文献大体上可以分为以下五类： 法典书、注释书、教科书、专题书和案例书。 注释书篇幅不一，大者如《施陶丁格注释书》和《慕尼黑注释书》，小者如《姚尔尼希注释书》或者《帕兰特注释书》，尽管其中可能有些偏重于理论，但基本上是结合司法判例以及法理学说围绕法典条文解释展开的。注释书旨在用于司法实践，偏重于法律解释，目前是法律适用方面最重要的文献，其重要性甚至已经超过了教科书和专题书。从这种意义上讲，《〈德国民法典〉历史批评注释书·总则》（以下简称《历史评注·总则》）虽然名为注释书，但其内容似乎主要不是法律的解释与适用。

欧洲共同市场中，与公司的居住自由相关的，主要是公司在进行跨边境的住所迁移时其公司身份如何确定的问题。这一问题实质上涉及两个方面，即准据法与适用法，更具体地说，涉及国际公司法与成员国国内法。首先，在一个成员国设立的公司，在将其住所迁移到另一个成员国时，其身份应当依据哪一个成员国的法律来判断；其次，根据该国法律，如何判断、并根据什么标准判断公司的身份。在欧盟各成员国，对此的回答，历来存在两种不同的理论： 设立理论与住所理论。根据两种不同的理论，当公司在共同市场中进行跨越边境的住所迁移时，随着公司的设立国和迁入国的不同，会产生不同的前提和后果。如果说，在欧洲共同市场建设之前，两种理论还可以在各成员国间和平共处的话，随着共同市场的建设和运行，住所理论将越来越阻碍公司居住自由的实现和共同市场的发展。因此，欧洲法院通过一系列裁决，逐步确立了设立理论在共同市场上的适用。本文则是对最具有代表性意义之一的Ueberseering（于贝泽林）裁决进行了相关评注。

判决关键词：《欧共体条约》（以下简称《条约》）第43条和第48条——根据一个成员国的法律设立并在该国有章程住所的公司——在另一个成员国行使其居住自由的公司——根据接纳国法律，将其事实管理地迁往该国的公司——接纳成员国不承认公司的法律能力和诉讼当事人能力——对居住自由的限制——正当化

德国《强制拍卖与强制管理法》 颁布于1898年5月20日，主要来自于普鲁士法律，该法律最后一次修改为2007年3月26日，翻译版本也以此时为准。该法律被称为概念构造物的杰出之作，并很好地兼顾了所有参加人的利益。之所以单独制定《强制拍卖与强制管理法》，是因为在《民事诉讼法》颁布时，《德国民法典》尚未颁布，尚无统一的不动产法律，在《民事诉讼法》中就不动产/土地上的金钱之债的强制执行只规定了一些简单规则（第864条到第871条）。由于《强制拍卖与强制管理法》是补充性法律，所以在解读其条文之前，应当对德国的强制执行法体系做一些基本的了解。

本文根据司法实践中遇到的问题，先阐述股权以及股权继承的基本理论，以作为确立股权继承规则的理论前提接着围绕新《公司法》于第76条之规定，讨论在公司章程有特别规定以及无特别规定的两种情形下股权继承的基本规则；最后论述继承人取得股东资格的程序要求以及取得股东资格的法律效果。

自从欧洲经济共同体于1957年成立以来，在共同市场的运行所必要的限度内，对成员国的国内法律规定进行协调，一直是欧洲共同体的目标。由于公司法所调整的对象是共同市场的主要参与者，即公司和企业，对公司法规定的和谐化与统一化，扮演着一个重要的角色。因此，欧洲和谐化努力的一个重点在公司法领域。从法律技术的角度，欧洲公司法的协调是通过两条不同的道路前进的。一方面，欧洲公司法通过对各个成员国的公司法的部分的和渐进的和谐化而产生；另一方面，与国内法律体系相分离，产生了超国家的、其根基和生效依据存在于欧共体法律制度自身的欧洲公司法。

作者从以下几方面论述本文相关主题：一、 财产法： 新共同法中被忽视的部分；二、 过去的财产法是习惯法，而非共同法；三、 作为一种共同欧洲财产法的“刚绍夫式”（Ganshofian）封建主义；四、 刚绍夫式封建主义之难题与封土之律（Libri Feudorum）；五、 双重所有权（duplex dominium）： 学术性封建法的核心要素；六、 双重所有权的废止；七、 双重所有权仍然幽灵不散；八、 我们应当复兴双重所有权吗？

最古老的所有权取得方式，是对无主物（res nullius）的先占（occupatio），无主物之所以无主，可能是尚无所有权人，也可能是所有权人将其所有权抛弃。两个人同时发现一个无主物并试图将其先占，或者当某人正想先占某物并取得该物时另一个人参加进来并且也有取得该物所有权的意思，这些情形并不少见。这种“先占人之间的赛跑”发生在很多不同情形之中。关于该争议的法律解决方式，在两千多年以来有很多著名案例，其处理结果各不相同。罗马法中“双轨制”的处理方式被证明是其中最为妥当的解决方案，它不仅仅只限于物权法方面，而且——常常为人忽视——还包括债法内容。

本文发表于1960年,C.F.Müller Karlsruhe 出版社,文中《德国民法典》条文均为旧条文。本译文为中篇。

陈聪富教授的论文涉及违法性和过错是否存在量的问题。本文作者的初步看法是，二者都没有量的问题。过失相抵目的是为了克服完全赔偿原则的缺失，也就是说，更根本的问题在于就加害人或被害人之间如何分担损害的问题。加害人的行为如果确实符合侵权行为的要件，那么作为一个初步结论，他应当赔偿全部的损害。所以作者认为，要在理论上彻底地解决相关问题（或者说从立法论上解决问题），首先应当彻底找到应当减轻加害人责任的所有情形。这些情形可能大致有两大类，一大类是受害人的行为（包括不作为在内），另外一大类是其他事由，比如说受害人的特殊体质（比如蛋壳脑袋），这些与行为无关。

陈聪富教授的大作以前即曾不止一次拜读。总的感觉，陈教授为文有两个特点： 一是论证绵密，尤其难能的是，尽管在同一主题之下经常要处理众多分支问题，陈教授却总是能够不疾不徐，行云流水般把问题一一归置妥帖，令洋洋数万言的文章一气呵成而未见其篇幅之长；二是陈教授的民法教义学论文虽分析细致，却未尝予人丝毫锱铢之感，反而呈现出宏阔的视域格局，原因之一大概在于，除民法之外，陈教授尚在其他领域——如法律社会学——富有建树，而能会通。我以为，“过失相抵之法理基础及其适用范围”一文即兼具上列两项优长。 我于侵权行为法素无研究，所以不敢妄称“评论”，毋宁说，以下内容乃是向陈教授请教。文之所及，主要是陈教授大作中互殴与责任能力两个问题，它们都直接指向与有过失之判断。

台湾大学法律学院陈聪富教授的大作《过失相抵之法理基础及其适用范围》，在侵权行为法框架下，对与有过失这一损害赔偿法上的一般性制度进行了深度的研究，提出了一些新见解，值得进一步思考。陈教授论文的基本观点是，过失相抵的法理基础在于不法性相抵。这触及过失相抵的构成中常常被忽略的一个重要方面，但是否因此就能将过失相抵化约为不法性相抵，对此，本文作者持保留意见。本文作者为，民法上的自己责任原则，强调个体须为自己的行为负责，不仅体现为加害人要对自己致他人损害的行为负责，也体现为受害人要对自我致害行为负责；为此，与有过失的情形和加害人责任的情形，在事实构成该当性（包括法益侵害行为、条件关系、客观归责等）、不法性和可责性诸方面，存在着结构上的相似性和对称性。当然，这种对称性是不完全的，容或有“变异”。 　　本文首先厘清加害人的注意义务之含义，将其与注意标准相区别。接着，按照平等对待原则的要求，从自己责任结构上的对称性出发，探讨受害人的不真正义务的必要性和确定方法。然后，通过对台湾地区“最高法院80年台上字第173号民事判决”一案的评析，表明混淆自己责任原则的两个方面可能带来的危害。最后，结合与有过失的适用范围，特别指出在侵权法（而非契约法）框架之下，台湾地区“民法”第217条第3项试图扩展同法第224条的适用，存在着方向性的错误。本文并非要全面讨论自己责任的不完全对称结构，而只是以这种不完全对称结构为出发点，尽可能地“覆盖”陈教授论文中的观点，并求教于陈聪富教授。

过失相抵原则之功能，既在于减免加害人之损害赔偿责任，若被害人对于损害之发生或扩大具有过失时，固然得以适用过失相抵之原则。但在我国台湾地区实务上，关于被害人与加害人互殴、被害人罹患疾病而受害、被害人为无识别能力人、法定代理人与有过失、或雇用人向受雇人求偿等案例，加害人可否适用过失相抵原则而减免赔偿责任，学说及实务见解，争议颇剧。为解决上述问题，必须探讨过失相抵之法理基础，始得以决定过失相抵原则的适用范围。本文参考日本学说及台湾地区学说与法院实务见解，在第二部分检讨与有过失的意义，第三部分讨论过失相抵之法理基础，第四部分基于过失相抵之法理，检讨过失相抵原则的适用要件，第五部分讨论被害人承担与有过失的范围，最后则检讨过失相抵原则的类推适用问题。

《中德私法研究》作为学术丛刊一年一卷，在中国民法学界风格独特，已成为中德民商法研究会的会刊。本书为第4卷，本卷主题为：过失相抵。本期收入13篇文章，详细论述了过失相抵方面的问题。

《德国民法典》自1896年颁布,1900年施行以来,一直处于修改和完善当中。其中最近的一次大的修改,发生在1984年到2001年之间,其最终的成果是《德国债法现代化法》的出台。随着2002年1月1日该法律的生效,《德国民法典》经历了有史以来最大的一次变革。陈卫佐先生不辞辛劳,翻译了经历现代化变革的《德国民法典》全文,对于大陆学界无力阅读原文的读者,认识和了解当今的《德国民法典》的全貌,意义重大,功不可没。中国民法和德国民法一脉相承,存在着诸多相同或者类似的概念、原则、制度和编篡体例。对《德国民法典》的阅读和研习,可以为中国读者提供许多有益的参考和借鉴。正因为如此，《德国民法典》成为许多中国学生和学者的重要的参考书和必读书目之一。也正因为如此,对《德国民法曲》的翻译质量,不得不关注,不得不认真,这关系到一个庞大读者群的阅读质量和所接收信息的准确性。

本文为《奥地利损害赔偿法（讨论草案）》译文。

《德国住宅所有权与长期居住权法》颁布于1951年3月15日,此后经过多次修订,最近一次修订时间为2007年3月26日。除了《德国地上权条例》以外,《德国住宅所有权与长期居住权法》是关于物权制度的另一项重要的单行立法,对于《德国民法典》起了重要的补充与完善作用。由于理论传统与概念体系上的差异，对于我们中国的读者而言,该法在很多地方可能不是那么好理解,为了便于读者理解该法,本文对其进行导读性的简要评注。

本文为德国住宅所有权与长期居住权法译文。

2003年2月,欧盟委员会推出了名为《更为协调的欧洲合同法》的行动计划，将欧洲合同法的发展带人了一个新的阶段。本文将介绍对既有法律的方法进行研究的这种新的路径,并在三个方面讨论其对欧洲合同法发展的潜在贡献,即对既有法律研究的资源与方法(第一部分)、与国际统一法(第三部分)以及和比较研究(第四部分)的关系、在欧盟委员会行动计划下的研究前景(第五部分)。

2007年3月16日,中华人民共和国第十届全国人民代表大会通过了《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)。这部法律主要适用于动产和不动产,在第223条以下各条款中,也规定了权利质权。此外,依该法第223条第6项及第228条，“应收账款”之上也可设定权利质权,进而意味着未证券化之债权可成为权利质权之客体。然而,这些规定也有其不足,至少在权利让与方面,未见任何规定。而权利让与是对权利予以处分的“基本形态”,并且大陆法系国家就权利质权之设定，也往往比照权利让与之规则。就以担保为目的而进行债权让与这一问题,亦即担保性债权让与问题,该法完全未作规定。实际上,担保性债权让与这一在德国备受推崇的思路,在其他国家往往会遭遇质疑甚或抵制。鉴于此项背景,对欧洲与美国就债权让与、债权质权以及担保性债权让与问题的规定进行比较法的思考,或许能引起中国读者的兴趣。这也恰是本报告的主旨所在。基于上述认识,本报告在第一部分将着力讨论债权让与制度,然后简要阐述债权质权问题(即第二部分),而第三部分所探讨的担保性债权让与,只不过在债权让与之上附加了担保目的,如同质权设定须以担保目的为其基础一样。由此引发理论上若干有趣的思考,且这些反思或可不局限于债权法领域,而是会触及一些根本性的原则。第四部分对全文予以总结,为中国及其他法域就相关问题的深入探讨,期许引玉之砖。

中国法就仿佛德国法的女儿,做父母的一直都在积极地关注着她的茁壮成长，有时甚至不无妒忌地观察着,这个女儿都在具体与谁进行交往。即使孩子随着自身的成长逐渐发展出了属于自己的、越来越强的独特个性,父母仍能满怀内心的喜悦,辨认出她身上与自己一脉相承的相似。即使在担保物权方面,看到了一些《美国统一商法业》的影子,但这一点根本就不足以动摇德国父母的骄傲。因为如果没有卡尔·N.卢埃林(Karl N.Llewellyn)的德国法背景支持，统一的“担保利益’(security interest)思想能否最终在美国得以贯彻,颇有疑问。基本上所有的法益都可被用作担保,但又不必使其脱离经济流通,对于一个具有如此创意的思想,德国法不应该也不能够让美国法独享其“亲权”。在这一点上,登记制度就仿佛一个附属品,无须对之太过重视。

萨维尼的法学方法论对德国民法学的发展具有深远的影响。他直接或间接地为19世纪德国民法科学与立法实践指引了路向,假如没有他的方法论,德国民法理论与民法典可能就不是今天我们所见到的那种形态。我国的民法理论与德国民法学渊源颇深,自清末民初以来,我们一直都在直接或间接(经由日本与苏俄)、有意识或无意识地“进口”德国民法理论与民法制度,直到今日亦是如此。一个国家的经济不能长期完全依靠进口,同样,一个国家的法律也不能长期依赖移植。我们在移植德国民法的过程中,必须有意识地去认识它、理解它,深入考察它的形成史,尤其需要考察德国人是以什么样的方法构建一个能够自我发展、自我调适的民法学理体系与制度体系。受人之鱼,不如受人之渔。只有掌握“造法”之方法,才能形成真正属于我们自己的民法理论与制度体系。近年来,我国学者对萨维尼的法学方法论开始有所涉足,但受资料所限,至今对其尚未有准确的、全面的把握。本文拟对萨维尼早期法学方法论中的三条基本原则进行初步解读,这三条原则是萨维尼法学方法论体系的根基所在。

物权法抽象原则涉及的核心问题是:如果需要返还基于有瑕疵债法基础而提供的给付,那么首先是通过不当得利法来实现(抽象原则)还是尽可能通过物上请求权来实现(要因原则)。关于不当得利,克劳斯-威廉·卡纳里斯写过文章,影响深远,因此,用本文来纪念我们之间长久以来的友谊,似无不妥。

本文发表于1960年,C.F.Müller Karlsruhe 出版社,文中《德国民法典》条文均为旧条文。

“我们的生活关系越复杂,我们就越需要简单的法律。”这是第65届德国法学工作者大会立法部的核心要求。从这一意义上来说,2002年1月1日生效的《债法现代化法》,就不仅仅是教授们的探险乐园以及新的出版社和第三方资金计划用之不竭的源泉。相反,其目的首先是为了满足实践的需要。它涉及的是通过统一和简化而实现【法律规范的】现代化,并因此增加透明度和法律的确定性。这期间,联邦最高法院作出了一系列关于新债法的重大判决。这些判决的出现迫使学术界对德国债法改革以及《欧盟消费品交易指令》进行批判性的评价。这些最重要的判决都涉及了再履行。它们总是产生新的、困难的法学问题。

2002年1月1日《债法现代化法》(Schuldrechtsmoderni-sierungsgesetz)在德国生效。和很多新法一样,它有漂亮的名称,它告诉读者,1900年的《德国民法典》已经老旧,必须进行现代化。本文作者的题目听起来多少有点怀疑的味道:“债法现代化”虽然看起来是进步的,但它是否真的更现代、更明智、更实用,简而言之,是否比旧法更为进步,却值得怀疑。在作者看来,新债法中退步比进步多。在表达自己对新债法的批评之前,作者首先简要介绍一下债法现代化是如何进行的，然后再描述《德国民法典》最为重要的三项新内容,同时说明,为何这些新规定并不合适。

《中德私法研究》作为学术丛刊一年一卷，在中国民法学界风格独特，已成为中德民商法研究会的会刊。本书为第5卷，本卷主题为：德国债法改革反思。本期收入12篇文章，详细论述了德国债法方面的问题。

自《中德私法研究》总第1卷开始编辑至今，编辑委员会不定期举办“《中德私法研究》学术报告会”共计13场，现将有关信息汇总，谨供各位读者参考。

本文为关于瑞士联邦责任法之修订与统一的草案译文。

就现在的这个修订《草案》，自瑞士法学家协会作出决议后30多年来，存在着广泛的讨论基础。该《草案》并不能指望获得普遍的喝彩，的确从一开始就不能期待有这样的喝彩。应当指出，将合同责任和非合同责任合并处理，此点直到今天仍然招致了最多的批评；另外《草案》为危险责任拟定一般条款，以及非常坦率地规定不法性的定义，也都会引起争议。不过，对于这个《草案》，仍然能够期望，在经过若干批评意见的洗礼、净化后，最终会取得成功。

欧洲民法典/原则的可能性结构说明草案,特别是从第一编到第三编(lllustrative draft of possible structure of the Code/Principles，especially for Books I to III)是“欧洲民法典研究小组”2004年11月8日-9日会议后的修订稿。“欧洲民法典研究小组"提出的欧洲民法典结构已被欧洲私法研究网络 2008 年发布的《欧洲私法框架指引草案(DCER)》采纳。

这个计划是一项冒险的工程，很多观察者的预测都是非常不乐观的。然而，这个计划已经达到其目标。也许批判者们低估了过去几十年在民事诉讼领域进行比较性研究所获得的非常有价值和帮助性的标准，他们也没有意识到对普遍接受的标准以及相互冲突的程序体制进行统一化的迫切实践需要。“原则”是重要的第一步，在此问题上所进行的讨论和进步，对于世界范围内的货物、服务和观念的交流来说，都做出了不可小觑的贡献。

如果股份有限公司的董事违反了其对股东承担的义务，损害了公司的利益，这自然也会间接损害股东的利益。这种损害不仅体现为股份价值的缩水，而且也体现为股东分红机会的减少。在此类案件中，相关的核心问题是：董事是否应该赔偿公司和股东的损失？股东是否可以直接要求董事赔偿其损失？这些是各国司法机构在公司法实践中经常面临的一个重要问题。如果遇到这样的问题，联邦德国最高法院会怎么解决呢？本文将以联邦最高法院于1986年审理的一起经典案例为基础，分别在原告所受到的损害、被告违反法定义务、被告向Ｉ股份公司支付的补偿金和补偿的数额四个方面，分析论述联邦德国最高法院的判决思路，以期能够对我国法院在审理类似案件时提供一些启发。

德国的竞争法理论基础与反垄断立法和实践在国际上具有广泛的影响力，一方面深刻地影响着欧盟反垄断法的起源、制定与发展，另一方面也随着欧盟竞争法的日益成熟而日趋欧盟化。德国和欧盟的竞争立法是中国制定反垄断法的主要榜样。德国作为大陆法系的代表性国家，在反垄断立法中经历了由片面强调公力执行到逐步完善私人执行的发展过程。因此，德国在反垄断私人执行方面的立法和实践经验对于中国有着特殊的借鉴价值。本文将主要从实体法和程序法的具体规定以及实践应用的角度，分析德国的反垄断私人执行的法律制度，并对进一步完善我国立法提出相应建议。

本文主要从以下几方面论述了股份有限公司中的股东诉讼：一、股东诉讼派生于股东于股份有限公司中的成员地位；二、股东之诉的客体概述；三、答复请求权；四、无效之诉与撤销之诉；五、对董事会与监事会成员之损害赔偿请求权的实施；六、对其他股东之诉；七、对未来的展望。

公司设立自由(《欧洲共同体条约》第 43、48 条),包括在任何一个欧共体成员国内选择公司住所的权利。然而,近些年来,欧洲法院似乎将上述条款解释为仅仅与对外国公司的认可有关,而迁离公司设立国的权利还没有纳人这一自由的范围。本文将质疑“迁离”(departure)和“到达”(arrival)之间的区分。欧洲法院的观点自相矛盾,造成了逻辑问题,与其他基本自由的解释也并非一脉贯通,这是有争论的。过去几年来,法院坚持“迁出”(exit)和“移入”(entry)的区分并百般努力维护这一区分而自掘陷阱(trap)。本文以呼吁重新评价公司设立自由的适用,并找出克服上述人为区分的力量。

2006年，英国颁布了2006年公司法，不仅整合了既存的相关规定（因而非常长），还对英国公司法进行了诸多变革。此外，2002年企业法和判例法，也对公司破产领域进行了重大改革。本文的目光将集中于浮动抵押——作为一种担保工具，在改革后的法律环境下，它的命运如何？

这篇简短的报告将为大家呈现《德国民法典》从1900年到未来欧洲民法典的发展概况：首先是关于1900年时《德国民法典》的原则，接着介绍当前的情况，最后概览一下创造一部欧洲民法典的前景。

在现代法治国家，法庭与行政机关不仅要借助法定规范的涵摄确定判决与裁决的理由，也要借助法律外的法学概念与原理确定判决与裁决的理由。由此就产生了一个基本性的问题：法律适用属于公法行为的范畴，而法庭的裁决绝非仅仅是一种不同主体间的认知行为，而是一种意志选择行为，即对社会或经济冲突之间的冲突予以公正处理的行为，而作为一般性的、科学的观点之结论的教义性原理，对于法庭的裁决具有何种意义呢？

元石教授的论文《法教义学:建立司法、学术与法学教育良性互动的途径》从德国法学与美国法学主流研究方法的比较出发,讨论了法教义学的内容与意义。并细致分析了法教义学在司法中的应用以及法教义学与立法、法学教育的关系。关于法教义学的含义,笔者赞同元石教授的意见。元石教授在探讨了德国“法教义学”与“法学”(Jurisprudenz)的关系后指出,在德国,“Jurisprudenz是以理解法律规范内容为目的的学科,就是法教义学”,其任务就是“解释制定法,填补其中可能的漏洞,为法官判案提供可供选择的论据。”同时，“对制定法的系统化和提供立法的备选也是法教义学的应有之义”。笔者在一篇相关论文中,也同样认为,法教义学(Dogmatik)“在立法和司法两方面均有所体现,本质上指运用法律自身的原理,按照逻辑的要求,以原则、规则、概念等基本要素制定、编纂与发展法律，以及通过适当的解释规则运用和阐释法律的做法。其核心在于强调权威的法律规范和学理上的主流观点。”关于价值判断的含义，元石教授也在分析中作了阐述：价值判断是一种写在法律背后的道理。所举的德、美关于劳动合同法研究的不同进路是一个很好的例子：“一个美国学者会花费很大的精力进行实证调查，研究为什么中国会出现拖欠农民工工资的情形……而一个德国学者则首先去看劳动合同的定义、劳动合同成立与生效、撤销、在未达成劳动合同时事实劳动关系中双方的权利义务关系。”即这里的价值判断与哲学中的价值问题并不完全相同，指法律背后的诸如经济、社会、政治、伦理等方面的考量。对此，笔者完全赞同。当然，笔者在论文中也曾阐明：“任何法律规则背后都需要有妥当的价值判断，追问到终点，所有的价值判断问题都需要在哲学思辨中寻找答案。

着眼法学的“中国的问题”，并不局限于关注制度的形成与法律制度在运作中的状态，而应当包括中国法律规范的理解与中国司法判决的总结批判，以及培养能够准确运用法律的法律人。在这种意义上，法教义学的路在中国不是已经走到头了，而是还在摸索如何上路。学科要合作，但更要分工。没有法教义学，法学何以安身立命？法律人对于其他学科对法律研究的介入尽可以不必怀有敌意，对于法学研究方法的多样性完全可以抱以更加开放的态度，但对于法学的自主性却应该有方法的自觉与学科的自信。法教义学是法律人所最擅长的，也是其他社会科学学者无法对法学作出贡献的领域。法律人需要其他学科的知识，但不一定需要其他学科的方法。

《中德私法研究》作为学术丛刊一年一卷，在中国民法学界风格独特，已成为中德民商法研究会的会刊。本书为第6卷，本卷主题为：法教义学及其功能。本期收入14篇文章，详细论述了法教义学方面的问题。

这部鸿篇大作，就是弗卢梅"民法总则#的第二卷，随后将出第一卷。有人可能首先会问，这第二步先行于第一步，是否有悖常理；对此，作者特别在本书前言部分给出提示，以打消上述顾虑，即指出法律行为原理与总则体系中私法自治之间的关联。鉴于异质法领域的大量存在，而我们的民法总则又位列其中，是故，倘若由法律行为从描述意义上将私法规则自成一体的核心原理予以呈现，则不能不说也是教育学上的一个进步。

弗卢梅著述等身、涉猎广泛，其著作不仅对民法、税法和公司法领域的学术研究具有深远意义，而且对这些领域的立法和司法实践产生了巨大影响。《法律行为论》是弗卢梅的主要代表作之一，它将法律行为理论从法律事实理论中分离出来，以法律行为理论为核心系统阐述了私法自治的基本规则。在这部关于“私法自治”的专著中，弗卢梅开创性地将法律行为作为独立的理论予以研究，凸显了法律行为基于意思自治形成法律关系的本质。该著作重新演绎了历史法学，以古典罗马法学家的风格阐释了民法总论部分的许多细节问题，在继受罗马法并引用普通法文献的基础上提出了许多具有原创性的新观点。"法律行为论#堪称法学界哥伦布弗卢梅的新大陆，它现已成为所有研究民法总论的学者都无法绕开的经典之作。

本文以《合同法》及《物权法》为依据，通过具体案例一房二卖案，详细分析了请求权相关问题。

本文以《合同法》、《民法通则》及《侵权责任法》为依据，通过具体案例动物致人损害案，详细分析了损害赔偿请求权相关问题。

我国民法中并未使用给付(Leistung)这一术语,取而代之的为“义务”(《民法通则》第 84 条)或者“履行”(Erfuellung)(《民法通则》第 88 条《合同法》第 60条以下)。但在论及债务内容时,学理上多使用给付的概念,区分给付义务与附随义务,乃至主给付义务与从给付义务;在作为债之关系正常消灭的原因时,法律上使用的术语亦为履行,即“债务已经按照约定履行”,在学理上称其为清偿。以“义务”取代“给付”,有以上位阶概念取代下位阶概念之问题:以“履行”取代给付,不仅体现不出债之关系的内容,而且会失去给付本身所具有的含义,债之关系作为债法体系的核心,亦无从确立。有鉴于此,有必要区别“给付”与“履行”,统一使用“给付”之概念,澄清“给付”之内涵。给付具有多重含义,在民法中有多处体现,其中最为重要的有两处,一处是债之关系的内容,另一处是不当得利。本文在这里仅阐述作为债之内容的给付。

法源论所要讨论的问题是,法官应援引何种规定作为裁判依据,以及如何依规定之不同来源进行体系化整理。可见,法源论在实证法学中占据基础地位,唯有首先了解法律如何构成,才有可能进一步谈及法律规范的效力、解释、适用等实证法学的各种问题。另外,在法律理论上,法源论亦是法学流派得以形成的基础,所谓自然法学派、法律实证主义、历史法学派,之所以并峙而立,在某种程度上说,无非是因其各自所持法源论不同而已。对于法源论的论述,本文不可能面面俱到,亦不可能深入细致,而单取“民法法源的类型”这一片段,略作观察,希望对初学者理解相关问题有所帮助。

附带着融资功能的大规模的商品房预售始于20世纪60年代的中国香港,近年来开始在内地大行其道,成为商品房销售的一种主要模式。它涉及开发商、各种抵押权人、建设工程承包人和预购人等多方利益主体,形成了错综复杂的民事法律关系,并引发出形形色色的冲突和纠纷。其中备受瞩目的就是“一房多卖”现象。为了切实保护预购人的利益,不少民法学者主张移植大陆法上的预告登记制度。经过学理上的讨论和争鸣,以及地方性法规规章的先行试验,预告登记终于在2007年载人《物权法》。 然而,预告登记生长于大陆民法的背景之中,遵循着特定的民法理念和原则,沿着既有的逻辑和技术框架展开,并不是可以被任意切割和塑造的。只有在首先厘清其理论上的功能并对照我们在现实中遇到的困境之后,才能够回答:我们面临的问题是否预告登记所要解决,是否能解决,如果不能,又应当如何解决?

本文为奥科·贝伦茨、沃尔夫冈·泽勒特所编《法曲编篡思相和德国民法曲模式》第1-82页译文，原载范登贝克和鲁布雷斯特 (Vandenhoeck und Rubrecht)出版社2000年版，哥廷根(Göttingen)。

国家责任法内容广泛,对此全面介绍的最好著作达650页之多。应当说，在此法域并未形成封闭体系,而是历史形成的,其中部分已有百年历史,内容上起源多元,来自于不同的法定规则、习惯法规则、法官法规则以及一些基本原则，存在多种相互不一致的事实构成,最终呈现的是多层次的、存有漏洞且无法概览的法律材料。在德国,并不存在法典化的国家责任法。尽管联邦立法者很乐于制定规则，但其并未行使过自1994年以来其享有的对于国家责任的立法职权。为了在国家责任法材料中找到理解的入口,作者先从宪法谈起,也就是说,在一般法律,也即国家责任法上位阶的规范层面来谈,基于宪法的这一突出地位,我们可以概览国家责任法。

国家赔偿责任之确立,是法治国思想制度化的重要体现。我国早在1954年的《宪法》第97条就规定了国家机关工作人员的责任。1986年《民法通则》第121条规定了“国家机关及其工作人员的民事责任”,以一般法律的形式落实了宪法规范。从其条文内容来看,十分概括、抽象,责任主体涵盖所有国家机关,构成上并不需要主观归责要素,适用范围包括国家之公法行为与私法行为,保护权益上不限于绝对权甚或财产权责任方式上亦不限干损害赔偿,从比较法上看,堪称全世界最为广泛全面的国家责任制度。在此国家责任下,公民的权益将得到最为广泛、全面的保护。但理想与现实总是有差距的，《民法通则》第121条在司法实践中的适用并不多见。在处理行政机关、司法机关的侵权案件中,法院总是愿意根据具体明确的法律条文进行裁判,而《民法通则》第121条的确不能满足“具体明确”的要求。于是,从法律发展轨迹上,出现了《民法通则》第121条国家责仟规则具体化的趋势。在行政法上发展出独立的国家赔偿法;而在民法上,也发展出一般性的用人单位责任,二者都是对第121条的具体化。面对这两个方面的具体化,第121条是否还有其存在的意义，颇有争议。2009年颁布的《中华人民共和国侵权责任法》以及2010年修正的《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)都回避了这一问题。有鉴于此,本文拟从解释论入手,论述第121条的意义及其法律构成。

尽管契约自由原则在《民法典》于1900年颁布之初是在纯粹形式层面上的,但这一原则此后在德国私法秩序中添加了实质内容,即保障各个权利主体事实上的决定自由，只要权利主体在经济或者智识上远逊于缔约对方而不能自由决定,法秩序就应当通过对强势法律主体的决定进行内容宙查,以确保他的行动与他同独立且在充分了解自身利益上能力相当的交易对象间的行动一样。 《民法典》第138条通过“善良风俗”这一概念不仅接受了伦理标准,还吸纳了法秩序的基本价值判断,即公共秩序。适用法律时,公共秩序这一概念必须根据相应的生活事实和规范领域具休化。因此,经济领域内以悖俗划定自由的界限具体应当以体系违反性为准。

契约自由作为民法的基本原理，早已为习法之人所熟知。然而，就中国法律社会而言，这一基本原理似乎还只停留在教科书的概念世界。现实中，法律制度的建构与运行甚至表明，契约自由未必是中国包括立法、司法、行政在内公权力者追求的方向。本文拟以画家村房屋买卖纠纷案为分析样本，观察个案呈示的个人自由与国家管制之间的紧张关系，并由此进而观察中国农村不动产交易中契约自由的法律现实。

在中国,在社会主义公有制的政治前提下,凡属于全民所有的物或财产,均归国家所有,国家成为其唯一的所有权人--至少是在名义上或抽象意义上。至于其在形态或用途上,是自然资源性财产、由国库拨付或购置的财政性财产、经营性资产(如国有或国家参股的企业),还是公共设施或公营造物,均不影响国家所有权的享有,只不过在利用形态上见其差异。因此在中国法现实上,所谓“公法物”的特殊保护机制,也就主要体现在对国有财产的保护上。如何有效防止国有资产的流失,尤其是企业中国有资产的流失,也就顺理成章地成为国有财产保护上的重头戏。粗略梳理 20 世纪 90 年代以来法律法规以及执政党的重要文件,在如何防止国有资产流失上,其工作环节大体包括:第一,产权界定与产权纠纷处理;第二,国有财产内部管理;第三,国有财产进入交易或流通领域。本文主要围绕这几个方面,来看看中国法上对国有资产如何施予特殊保护,以及存在的问题。

中国目前的法律中并没有公物的概念，只有公共财产、国有财产、集体财产等概念。但这丝毫不意味着没有研究公物的必要。因为，通过对公物的研究，我们不仅能够发现公共财产和私人财产的差别，而且能够发现看似统一的公共财产，事实上是由目的不同的几类公共财产组成的；通过对公物的研究，不仅可以梳理清楚宪法上“公共财产”和物权法上相关概念的彼此关系，而且可以发现物权法的双重任务、双重结构，进而正确理解和适用物权法规范。

在中国，征收主要涉及不动产，在农村主要是农村土地征收，在城市主要是原来所谓的“城市房屋拆迁”或者现在所谓的“国有土地上房屋征收”。不管是农村土地征收还是城市房屋拆迁或者国有土地上房屋征收，在中国一直是引人注意的社会现象和经济现象。当然，本文主要集中在法律视角，旨在通过分析国家在征收中的法律角色及其冲突，从法律角度说明相关现象的产生的法律制度原因。

《中德私法研究》作为学术丛刊一年一卷，在中国民法学界风格独特，已成为中德民商法研究会的会刊。本书为第7卷，本卷主题为：民法中的国家。本期收入15篇文章，详细论述了民法中的国家方面的问题。

分析要旨： 1，情谊行为（本案是指）是否具有法律行为性质，如同过错程度（为该过错要承担责任）一样，均取决于个案情况。 2，如果雇员在雇主同意下而为情谊行为，即使该雇员并未被授权签订合同，雇主也会基于该情谊行为而负有法律行为上的义务。

分析要旨： 1，某人无法律原因而接受了一个具有金钱价值的给付（这里是：航空旅行），这一给付是他在受领给付时知道存在法律原因的瑕疵时本不会得到的，且通过该给付，他的财产在其他方面也未增加，而他必须仍然如同为此节省通常或合适的费用那样得到对待。 2，如果当事人是一名即将届满18周岁的未成年人，至少要取决于他是否知道（且不是他的法定代理人知道），如果他通过故意的侵权行为获得了享受给付，且以必要的洞察力认识到无权受领无偿的给付。

德国当代著名法学家雅科布斯指出：“德国法典编纂的体系特点既不在五编制，亦非前置总则之体例，而是物法与债法的截然区分。”区分物法与债法之后，即有了变动物权的行为（物权行为）与负担债法义务的行为（债权行为）的分离，从中抽象的法律行为概念亦得以成为法典公因式，并因此撑起总则大厦。在此意义上，王泽鉴教授以“任督二脉”比喻负担行为（债权行为）与处分行为（物权行为）之区分)，可谓是形象而精准。然则，应当如何理解负担行为与处分行为之概念？

本文以《物权法》、《合同法》及《侵权责任法》为依据，通过具体案例“失物招领社”案，详细分析了损害赔偿请求权相关问题。

对于知道这个题目的公众再一次解释要给他们谈论的题目，几乎是所有报告人的习惯。因此，我遵从这种本身没有意义的惯例，也是有特别理由的。我要探讨的主体很难归纳到一个标题之下。原因有两方面:其一，参加研讨会的各位对于习惯法有着各自确信的五花八门的概念;其二，这个主题是与程序法所带来的复杂现象相关联的。

"你的与我的是权利的最直接的表述。在其界定中，什么得被称为一个人自己的，与人格的承认并列为社会生活中最为重要的制度。"瑞士民法典的创造者胡贝尔以这句话阐明所有权在法律体系中的意义。对物的完全支配权赋予其拥有人以宪法基础上的，对其物于任何时间得取用的自由。通过(所有权)返还之诉(也被称为所有物返还请求权，所有权之诉或者所有权返还之诉)，所有权人可以向保留其物不还的人请求返还。所有物返还请求权有的适用范围广泛，这主要是因为在所有权让与时奉行有因原则。因为，在基础关系无效的情况下，被处分的物即不会派生地移转为取得人的所有权：出卖人仍为所有权人，其可以向任何人请求返还该物。但是，值得注意的是，在瑞士的司法实践中，返还之诉很少作为诉讼对象。因此本文拟研究如下问题，返还之诉可能的适用范围相当广泛，但为什么在实践中很少出现呢？对此要与罗马法进行比较，因为弄清楚罗马法上所有物返还之诉的意义以及实践中适用的经常性的原因，即可以澄清为什么现在的返还之诉会失去“往日辉煌”。换句话说，历史的法律比较可以帮助理解与解释，现在的返还之诉如何丧失其重要意义的。

不当得利法的体系在几个方面上存在争议。现有理论一般认为，《德国民法典》(以下文中无特指时均为《德国民法典》)第812条以下的规则，建立在统一的不当得利返还请求权原则的基础上。的确，相对于第812条，第813条仅仅只是解释在错债清偿之请求返还情形(condictio indebiti)中法律原因欠缺的概念，而第814条、第815条以及第817条第2句，则针对本可构成的不当得利返还请求权，规定各种阻却其请求权成立的事实。但与主流观点相反，在本人看来，第816条第1款第1句以及第2款的规定，提供了明确独立的、无法从第812条中推导的不当得利请求权。

本文节译自作者撰写的关于 20 世纪法定之债的理论和著作发展状况的概述文章,载 Dietmar Willoweit(Hrsg.).Rechtswissenschaft und Rechtsliteratur im20.Jahrhundert:mit Beitragen zur Entwicklung des Verlages C.H.Beck:HansDieter Beck zum 75.Geburtstag.Mtinchen:Verlag Beck.S.217-244.译文注释序号另行编定,与原文中不同;另有少量译者按语;如无特别说明,译文中的法条都出自《德国民法典》。

本文提到的不当得利之诉的适用范围未被穷尽。许多作者必须略过。但是，作者着力于刻画这些看来最重要类型的特性，并注重判例视角。这里主要是用司法判例克服一项特殊的困难。源自“任何人不得损害他人利益而得利”(nul ne doit s'enrichir iniustement aux dépens d'autrui)原则，并欲产生法律效力的相关规则，以特别规定的方式呈现者并不少见。由此，本该由一般原则调整的内容，可能会在具体个别的法秩序中显出差异。特别规定更被重视，即为其表现。而较为幸运的是，存在着大量历史积累下来的案例组，在大部分的法秩序上，它们至少在内核上展现出了一致性。

萨维尼对德国民法教义学和方法论的影响是全方位的。本文以萨维尼的不当得利理论为考察对象，首先是因为他的理论具有法释义学上的重要性。他在《当代罗马法体系》第五卷中提炼出的不当得利一般事实构成，对19世纪中后期的德国民法学影响很大，并因此影响了《德国民法典》有关规定的构造。今天德国民法教义学上关于不当得利的一些争论，也可以归结为对萨维尼理论的不同理解。其次，萨维尼的不当得利理论具有法学方法上的典型性。萨维尼的研究方法，可以简单地概括为两个词，即历史和体系。维亚克尔曾经精当地指出，萨维尼一方面对罗马法传统予以现代化，另一方面对自然法予以实证化。恰恰是在不当得利理论上，萨维尼的研究方法得到了充分的体现。

在违约责任构成是否需要违约方过错问题上，长期以来英美法系被认为与大陆法系差别明显，而一般认为英美合同法又主导和影响了《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》、《欧洲示范民法典草案》等诸国际性合同法统一文件，更影响了《中华人民共和国合同法》关于违约责任构成和第107条的立法实践，因此笔者认为，通过以下比较的方式对于英美法严格违约责任的原因及其合理性进行简要观察思考，应该是合适且有益的。

易军博士的论文主要从两个角度讨论了两个问题:一是从理论的角度，详细反驳梁慧星教授在制定合同法的过程中为严格责任原则辩护的四个理由;二是从《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)的角度，批评现行法及其理论对于严格责任原则的配套制度准备不足、思虑不周，并针对如何完善与严格责任原则相关的配套制度提出了具体建议。这些反驳、批评和建议启人深思，不少论述值得赞同。与易军博士的论文主要从立法论的角度研究严格责任原则不同，笔者想重点从解释论的角度谈谈如何理解《合同法》关于违约责任归责原则的规定，以及如何通过民法解释学的方法，尽量消除现行法的有关缺陷和漏洞。

本文的任务即在对我国合同法上的违约责任归责原则予以检视，发掘问题并提出改进之策。本文也会先评析我国学界所提出的倡导严格责任的理由（第一部分与第二部分），再揭示现行立法存在的问题（第三部分），最后提出完善的建议（第四部分）。

《中德私法研究》作为学术丛刊一年一卷，在中国民法学界风格独特，已成为中德民商法研究会的会刊。本书为第8卷，本卷主题为：不当得利。本期收入13篇文章，详细论述了不当得利方面的问题。

本文为欧盟消费者权利指令译文。

案例判决要旨： 1.在(部分)自始主观不能时,只要不存在客观的履行不能,原则上,买受人对未履行的合同享有抗辩权。在通讨订立有效的合同使其获得对方所欠的标的物的所有权之前,他可一直享有拒绝履行其所负义务的权利。 2.当事人双方对付款时间和利息的约定,事实上排除了对用益利息的请求权,因此,《德国民法典》(以下简称《民法典》)第452条的适用被排除。

本文以《合同法》及《民法通则》为依据，通过具体案例分析了债务人给付迟延情况下的损害赔偿请求权问题。

“财产”一词之所以如此受到立法者的青睐,作者认为原因在于如下三点: 首先,因为中国的经济体制,特别是土地公有制、房地分别主义和城乡二元化,需要一种像“财产”这样极富弹性的形式化的概念；其次,还因为过去有意识形态方面的顾虑,不敢使用“物权”概念,人为地加重“财产”概念的负担；最后,必须承认,因为我们的民法科学不发达,对责任法意义上的总体财产、对特别财产、对侵权损害赔偿法意义上的财产法益、对不当得利法意义上的财产性利得、对生还者统一返还请求权客体意义上的财产等缺乏深人的理解和精细的分析。因此，民法学者只能以极富话应性的“财产”一词漫应之。其结果“财产”一词在中国私法上被塑造成川剧的“变脸”高手,让人眼花缭乱,却不能识其真面目。

自上世纪80年代以来，欧洲学者以构建欧洲共同私法的理论框架为目标展开了形式多样的研究工作，并在此基础上尝试拟定统一的私法示范性规范，其中合同法一直处于领先地位。从90年代末公布的《欧洲合同法原则》，到2008年初公布的《欧洲私法共同参考框架草案：原则、定义和示范性规则》、2011年8月公布的《(欧洲合同法)专家组草案》，再到2011年9月欧盟委员会发布的《欧洲共同买卖法》条例的建议，反映了欧洲合同法统一立法的发展趋势。欧盟的成就也激发了亚洲学者共同推进亚洲地区、特别是东亚地区合同法统一的研究灵感与工作热情。在借鉴欧盟模式与经验的基础上，中日韩学者首先在合同法领域进行了不同程度的探索和研究，并草拟了《亚洲合同法原则》。

作者认为欧洲法律在东亚继受中的翻译问题自然是多层次的,它们既和翻译学的问题相关,又和欧洲法的混合继受相关。

中国法上既往的学术研究,对于合同撤销与合同解除之返还效果多有讨论,但是迄今为止却少有人在横向上对两种返还制度进行比较分析。另一在中国法中鲜有讨论而在德国法已经出现的问题是:合同撤销与合同解除可能发生法条竞合适用关系。有效解决这一问题的重要前提是对二者的返还效果进行比较研究。通过研究德国法上有关合同撤销与解除之返还效果的立法、司法实践以及学说,可以看到,尽管合同撤销之返还与合同解除之返还在德国法上分属不同的法律规范体系且有不同的请求权基础,但是由于立法、司法、学说三者的合力,两种返还制度的返还效果发生了趋同。德国法关干这一问题的立场和思考角度,可以为中国法上既有的学说争论和学界尚未重视的问题提供新的思考方向。

房屋承租人先买权是我国一项重要的民事法律制度，但《合同法》第230条规定过于简单，致使我国民法理论界与司法实务界长期以来对其法律性质及行使效果争议不断。本文以德国民法上的先买权制度为理论参照，围绕最高人民法院《房屋租赁合同司法解释》第21条和第24条，分析检讨我国民法上承租人先买权的性质及法律效果，从法律释义学角度得出如下三项基本结论:第一，房屋承租人先买权性质为形成权，并非请求权，一经行使即与出租人产生买卖合同关系，从而对于出租人形成二重买卖法律结构。第二，房屋承租人先买权仅具债权性效力，我国民法上既无其物权登记，亦无特殊政策理由，如第三人经买卖而取得房屋所有权，承租人不能对抗任何善意或恶意第三人。第三，如出租人未尽通知义务而将房屋出卖给第三人，承租人仍得行使先买权以形成买卖合同，基于给付不能而请求赔偿履行利益损失;如果因出租人违反通知义务造成其他损失的，可另外主张损害赔偿。

半个多世纪前，法学家维亚克尔(Franz Wieacker)在卡尔斯鲁尔法学研究社发表题为"古典私法典的社会模式(Sozialmodell)与现代社会的发展"的演说。维亚克尔认为，1900年《德国民法典》实施时构成德国私法制度基础的"形式自由伦理"，"已蜕变为社会责任性的实质伦理"。这一论断激起了剧烈的争议，直至今日仍未消停。比如不少学者就抨击道，这一所谓的蜕变过程正步人歧途，会损及契约自由，会褫夺公民的自决能力，因为如此一来，决定如何满足其需求的，将不再是公民自己，而是国家。

本文为1902年 10 月15日奥托·冯·基尔克就任柏林大学校长的演讲稿。基尔克在这篇文章中简明扼要地论证了团体人格的实在性，并以此旗帜鲜明地批判了由卡尔·冯·萨维尼为代表所提出的团体人格拟制理论，从而深远地影响了法人人格理论和现代社团理论。另外，文章中渗透着民族主义、历史主义和浪漫主义的思想，呈现出高度的原创性和独创性。论述语言优美而深沉，形象而有力，富有感染力。维亚克尔甚至评价说，就原创性而言，基尔克在许多方面都与萨维尼或耶林相匹敌。

本文根据以下版本译出:弗里德里希·卡尔·冯· 萨维尼(Friedrich Carl von Savigny):《当代罗马法体系》(System des heutigen Römischen Rechts)(第2卷),1841年版,柏林(Berlin),第85节“法人概念”,第235-241页。

权利能力是民法上最基本的制度之一。其中的法人的权利能力及其范围问题，在民法教科书虽必有涉及，但却从未成为理论研究上的“热点”，既有研究也远非充分。朱庆育博士的《重访法人权利能力的范围》(以下简称《重访》)一文，试图对法人权利能力范围问题进行深入研究。该文谦虚地声称其目的仅在于“概念梳理和体系疏通”，仅这一点已是重大的理论企图了。更何况，《重访》实际上对于法人权利能力范围问题所涉及的主要制度都进行了探讨，我国既有的研究中很少具备这种深度。本文尝试就《重访》以及法人的权利能力范围问题作一些初步分析和评论，以就教于朱庆育博士和其他同仁。

法人一旦为法律所创造，在法律世界便获得其真实的存在，有自己的名称与声誉，需要由法律提供保护。然而，此名称未必是彼姓名，此声誉亦非彼名誉，它们与自然人所享有的相应权利，形同而实异，纵以“人格权”相称，亦不过是借助同一语词组合表达两个相去甚远的概念。既然如此，法人之名称等权利，不必比附自然人而归诸“人格权”之列。我国被当做法人权利能力限制的规范，择其要者，可类型化为公法人的目的限制、非营利法人的经营限制与营利法人的投资限制三类。管见以为，除第一类可资赞同外，其余两类在法律政策、规范脉络以及法律效果诸方面，均难成立，而公法人对于私法人的说明价值极为有限。因而，德国通说似较合理，即，法人与自然人的财产权利能力同其范围。饶是如此，由于法人在自然性质上不具有身份与人格法上的权利能力，故仍不妨以“部分权利能力”相称。比较法上，法人目的所扮演的角色几经制度变迁。概括而言，从权利能力限制到代理权限制的运行轨迹，勾画了市场管制趋向市场自由的制度演进。现行法上，受益于市场管制的松动，我国关于经营范围的规定，除受国家特别管制者外，已无关乎法人能力，而转向了代理权限制。法人虽被法律构造为与自然人并列的权利主体，但限于性质，其权利能力与自然人比较，有其特别之处。除身份法上各国通例皆否认其权利能力外，管见以为，人格法上，法人亦无主体之存在。虽则法人名称及声誉值得保护，但它们皆具财产性特点，无关乎人性尊严，与自然人人格相去甚远，不必勉强比附。财产法上，我通说受民国与台湾影响，认为法人权利能力为实证法所限制，但在笔者看来，诸如非营利法人的经营限制、营利法人的投资限制等规范，或者不影响法律行为效力因此不可能构成权利能力之限制，或者既在法律政策与规范逻辑上有欠妥当，并且即便需要否认行为效力，亦不必借助权利能力限制之手段:至于法人目的，除不具有私法说明价值的公法人权利能力受其限制外，于私法人的权利能力并无影响。如此，法人财产权利能力，实与自然人同其范围。

《中德私法研究》作为学术丛刊一年一卷，在中国民法学界风格独特，已成为中德民商法研究会的会刊。本书为第9卷，本卷主题为：法人的权利能力。本期收入13篇文章，详细论述了法人权利能力方面的问题。

2013年8月21-23日，在柏林自由大学举行了第三届中德民法论坛，主题为“法学方法论与不动产法”，论坛最后一单元讨论了如何在中德合作框架下编纂一部德国式的中国民法评注。德国法律评注是一种法律适用导向、兼具学理辨识的法律图书，它采用逐条评注的方式，对所评注法条涉及的学理知识、可能的法律解释途径和适用尺度以及相关的重要文献和重要判决等内容进行全面、系统的整理，是所有德国法律人从学生时代直至法律生涯结束都要使用的法律工具。编纂德国式的中国法律评注，是我国几代留德法律人的事功情结，因为它是如此地契合我国法学事业正在经历的从立法主义转向法律适用主义、使法学回归实践科学的变革进程。德式法律评注于我们不仅仅是一种法律工具，更是一种法律文化，我们理应协同更多学者投入编纂法律评注的事业中，进而能够以法律评注文化甚或法律评注流派的结构性力量呼应我国现时代的法治需求。

侵权责任法保护的客体为“得引发不特定人义务的法益”，此为侵权损害赔偿责任与债务不履行责任区别之所在。以一般侵权条款的立法例来说，不同法益的区别保护或者完全委诸司法，如法国，或者在立法上体现为权利和其他法益的分别，如日本和德国。在侵权责任法上，区分一项法益是否为权利的实质标准应是内容边界的清晰性、社会公开性以及重要性，形式标准则为法律规定。日本立法上虽区分权利和其他法益，但并未为其分立不同的构成要件，因此，区分实益不大；而德国则在区分权利和其他法益的基础上为其分立了不同的构成要件，因此，区分实益较大。立法上分立的构成要件在严苛性上的差异度，以及司法上认定权利存在的谨慎度，此两者决定了德国模式的特点。

给付风险涉及的是给付标的不可归责于债务人而毁损或灭失后，债务人是否有义务再次进行给付；对待给付风险涉及的是，如果债务人不再承担给付风险，债权人是否还有义务支付对待给付?«中华人民共和国合同法»(以下简称«合同法»)买卖合同一章中规定的风险移转为对待给付风险的移转。中国法中对种类之债的给付风险没有直接规定，但对待给付风险的移转时点构成给付风险移转的可能最迟时点。在寄送买卖中，货交独立运输人后，给付风险和对待给付风险都已移转，并且独立运输人过错造成货物毁损灭失构成风险移转中的风险事件。由于此时给付风险已经移转，从而出卖人无义务再次进行给付；由于此时对待给付风险也已经移转，从而买受人尚负担价金支付义务，且买受人不得通过解除合同来逃避此义务。但买受人可向出卖人主张受让出卖人针对运输人的损害赔偿请求权。在出卖人向买受人让与此损害赔偿请求权前，出卖人向买受人主张价金的，买受人可行使同时履行抗辩权。

在消费者概念之外，欧洲法院为便于确认经营者行为的违法性，又确立了一个“平均消费者形象”，以概括对消费者整体或其中一个群体的认识。因此，“平均消费者形象”概念，在欧洲法院保护消费者权益的司法实践中，具有极其重要的意义。本文梳理了欧洲法院关于平均消费者形象的系列裁决，并从学理上予以一定的分析，指出这一思路对我国消费者保护法的借鉴意义。

股权之善意取得，是«德国有限责任公司法»2008年修订时新确立的制度。在本论文上篇中，作者详细阐述了该新制的修法背景、“股权权利外观基础”的立法构造以及股权善意取得的要件构成与法律效果，以期读者对该制度的来龙去脉，能有全面深切的了解。

相较于“占有”，“持有”概念在德国法上颇不易把握。本文自词源学与历史沿革出发，在体系与目的论的视角下，提出对«德国刑法典»和«德国民事诉讼法»中“持有”概念的理解，并落脚于«德国民法典»，以民法典中各种不同的占有形式，来反推在民法上“持有”成立的可能性。

关于善意取得制度的起源，素有争议。一般认为善意取得与日耳曼法“以手护手”存在制度上的承继关系。«德意志一般商法典»编纂时，对引入善意取得制度即有争议。«德国民法典»沿袭了«德意志一般商法典»的做法，采纳基于交易安全考虑的善意取得制度。但实际上与商法典同时期的其他民事立法多不承认善意取得制度，而是借鉴罗马法以较短的取得时效保护善意受让人。通过对日耳曼法上的权占制度、日耳曼法“以手护手”和«德国民法典»立法过程的梳理，笔者认为，善意取得制度单纯地来源于“以手护手”或时效取得制度的看法，都有失偏颇。

本文论述了«德国民法典»中占有规则的产生历史。首先，作者从«德国民法典分编草案»以及«德国民法典第一草案»出发，指出其区分占有与持有的基本结构，然后分别就占有取得与丧失、占有保护制度，详细论述了其中的制度要点，尤其是从罗马法继受的制度要点；其次，作者综述了对«德国民法典第一草案»占有规则的批评意见，具体从罗马法渊源以及过分教义化两个角度进行分析；最后，作者论述了«德国民法典第二草案»的占有规定，在学术批评的基础上，«德国民法典第二草案»放弃了占有与持有的区分，在间接占有的占有保护方面进行了修改。

有关占有保护的原因的和平秩序理论不能解释在没有侵害公共利益的情况下，仍存在对私力的禁止；权利推定理论则在无权占有人仍受到保护的情况下，不能自圆其说；人格保护理论因人格概念过于宽泛，并不适于解释个别特定的法律问题。只有维续利益理论可以正确地解答保护占有的原因———保护持续性的法益。古德意志的占有保护总是和物权联系在一起，占有之诉并没有排除本权的抗辩；罗马法给予四种他主占有人令状保护，并设有排除本权的占有之诉；普通法则借鉴教会法发展出对债权占有人的保护。«德国民法典»第一草案在吸收了新近发展的同时，并没有重新定义早已发生变化的术语，而第二委员会弥补了这种缺憾。

本文是耶林对其占有理论所作的一个集中概括。第一部分中耶林论述了作为权利内容(权能)的占有。第二部分中，耶林论述了作为权利产生条件的占有，如先占、时效取得等场合的占有。本文的重点自第三部分始。首先在第三部分中，耶林介绍了基于占有的权利，即占有保护。在第五部分中耶林论述了法律提供占有保护的理由，认为其并非是如源自萨维尼之通说所主张的“维护公共和平和秩序”，也非另外基于占有人的人格或意志，即并非如当时通说所认为的为了保护占有人，而是为了便于对所有权进行保护。在第六部分中，耶林以其“权利为受法律保护的利益”为出发点，基于占有保护制度论证了占有的权利属性。在第七部分中，耶林认为，占有在体系中应位于物权法中所有权之后，他物权之前。在第九部分中，对当时主流学说认为体素的标准是“物理上的支配或事实控制”，进行了批判，并认为是经济上利用的正常形态才构成占有的体素标准。在第十部分中，耶林论述了对权利的占有，认为对权利的占有在理论上更加具有意义，因为其清楚体现了占有保护并非源于物理上的支配，而是为了为权利保护提供便利。最后耶林指出，萨维尼的«论占有»只具有文献史上的意义，本身的学术价值不大。

本文论题有两个前提:占有是一项权利，并且必须区分占有所生的权利与占有自身。本文讨论“占有权”属于何种性质的权利，指向“作为权利的占有自身”。而如果不考量私法权利的整体分类，就无从回答占有属于何种性质的权利这一问题。权利体系的根本判准只有一个，这一决定不同权利种类之根本区别的唯一来源，就是权利客体。占有权的客体是人自身，即占有人的意志本身。意志作为客体意味着，希望作为意志而发生效力，希望意志自由与人格得到承认。占有权是人对自身的权利，是人格权。

这篇评议文章，主要讨论了两方面的问题:第一，就“占有本质与占有保护之缘由”间的关系，针对吴香香文章(以下简称“吴文”)所引用的作者的一个观点，作了进一步的澄清；第二，就德国法上占有保护规范之构成，在吴文的基础上，作了进一步的说明。

关于占有保护缘由，自萨维尼以降，最具代表性的学说可归并为四种，再依与占有人的密切程度，由远及近可作如下排序:和平秩序维护理论、本权保护理论、维续利益理论与人格保护理论。四种学说在逻辑上形成三个层级的论证链条:第一，占有制度以公共利益抑或私法主体为其保护对象?第二，如果占有制度旨在保护私法关系，借助占有得到保护的是占有背后的本权或是占有自身?第三，如果占有保护的意义在于保护占有自身，保护的是占有人的财产利益或是人格?本文认为，应以人格保护解释占有保护缘由。占有保护是意志自由与人格平等的逻辑必然，反之，借由占有保护，人格尊严与意志自由才能得到全面的法律贯彻。

《中德私法研究》作为学术丛刊一年一卷，在中国民法学界风格独特，已成为中德民商法研究会的会刊。本书为第11卷，本卷主题为：占有的基本理论。本期收入13篇文章，其中有8篇文章详细论述了关于占有理论、占有保护学说、占有保护的法律规定的渊源及历史沿革等，对我国来说，关于占有保护的理论已有研究理论，它对民法的发展有重要意义，对司法实践中的所有权归属亦有重要意义。

本文为德国民法人格与名誉保护新规则法草案译文。

本文为德国第一次司法考试民法原题。

本题目为德国第二次司法考试口试原题。该试题难度中等。题目范围包括：法院裁判、诉讼实施权限(诉讼系属后的债权让与)、动物饲养人责任、向权利承继人支付。

本题目为 2013 年 6月在萨克森州、巴登符腾堡州和北威州举行的第二次国家考试的笔试原题。萨克森州的评分结果表明，该试题难度中等。题目范围包括：诉之合法、第三人反诉、替代物(Surrogate)、所有权人与占有人关系(EBV)、除斥期间(Ausschlussfristen)、诉讼时效。

自1999年以来，欧盟法院通过对“设立自由”的扩大解释，开启了成员国之间公司法律形式竞争的大门。这构成德国2008年有限责任公司法改革最直接的外因。其中，最重要的举措是引入了一种新的“企业主公司”。德国立法者通过这种法律形式，一方面大幅改革了传统的法定资本制度，降低了设立成本，鼓励投资兴业；另一方面借由特殊的商号规范、法定公积金、严格的董事注意义务等，充分保障了交易安全，实现了经济效率与交易安全的良好平衡，实践证明也是成功的。以此为背景，2013年我国«公司法»经历了“颠覆性的改革”(尤其是以法定注册资本为代表的债权人保护制度)，在我国法学界争议颇大。德国立法者在«有限责任公司法»改革中所展现的“大胆”与“审慎”，尤其是在制度竞争与放松管制大背景下对自身法律传统的自觉维护，可为我国立法者补救法定资本制度改革的缺陷、改善债权人的保护所借鉴。

本文论述了有关«欧洲示范民法典草案»和«欧洲共同销售法»下买卖合同中所有权移转的问题。其中«欧洲示范民法典草案»含有关于所有权移转的规定，而«欧洲共同销售法»则没有，它甚至拒绝了可能调整所有权移转的观点。«欧洲示范民法典草案»的任务始终是估量第８卷中的解决方案是否和法典的其他部分相一致，而这可以通过从法典中其他的结构中推断出有关所有权移转的正确规则来完成，就好像可以从穹顶的建筑中可以推导出拱心石的结构一样。例如，物法和债法的严格分离作为«欧洲示范民法典草案»的基础，意味着要求一个“真正的合意”(物权合同)，它尽管并不是抽象的，但却存在限制性的因错误而撤销。基于风险随着交付而转移，可以推断出移转所有权需要交付，而这是一种默认规则。如果把这种逻辑推演的结果和«欧洲示范民法典草案»中的方案相比较，可以发现这些法条是符合«欧洲示范民法典草案»结构的。既然所有权移转的规则类似拱心石，它也只能相对是正确的，即在本法律汇编的结构内，而并非绝对的事项。 另一方面，«欧洲共同销售法»仅仅稍稍改动了«欧洲示范民法典草案»的提要，因此其主要的特征是相同的，并可以引导出和«欧洲示范民法典草案»一样的有关所有权移转的规则。尽管这些规则在严格意义上并非强制，其暗含于«欧洲共同销售法»之中，并在这个问题上决定了今后的规定。甚至更为可能的是，欧洲法院将从沉睡中唤醒这些规则，并使之生效。

德国物权行为的抽象原则是«德国民法典»之信条，赞同者众，反对者亦众。认为该理论存在法律政策之瑕疵的德国学者提出抽象原则修正说、突破说等，而我国大陆和台湾的部分学者则认为，在德国物权行为抽象原则呈相对化的趋势，主要提出的理论依据为“条件关联性”“一体法律行为”和“共同瑕疵”。在分析这三种学说后，本文认为，仅“条件关联性”可以成为抽象原则的例外，但是并不能因此得出物权行为的抽象原则在德国已经“相对化”。

债法现代化改革了«德国民法典»给付障碍法中“不能”与“迟延”两分的体系，代之以统一的“义务违反”构成要件。由此，损害赔偿的类型界分在债权人主张权利时，具有了决定性意义:首先，损害类型决定请求权应适用的规范基础以及具体的事实构成要件；其次，损害类型还将决定不同法律救济途径并列主张的可能性。明确“替代给付的损害赔偿”和“与给付并存的损害赔偿”的区分标准，在不同给付障碍类型中检验该标准，有助于推动新法解释论的整合与发展，以完善司法适用，助力规范更新。

目下制定民法典再次被提上日程，此时回顾历史上最著名的法典化争论，必有借鉴意义。在德意志诸邦国从拿破仑的统治下解放出来之后，蒂鲍特1814年撰写了«论制定一部德意志统一民法典之必要性»，主张制定统一的民法典。同年萨维尼撰写了«论我辈从事立法与法学之禀赋»一书，迎头反击。他认为，法律应当立基于所谓的民族精神，通过探讨不同时代法学家的立法能力并比较«法国民法典»«普鲁士普通邦法»和«奥地利普通民法典»三者的优劣，认定其时德国尚不具备制定法典的能力，在此基础上提出在已有法典和没有法典的邦国如何进一步推动法学研究的发展。我国民法学研究依然处在起步阶段，社会依然处在高速发展阶段，土地、家庭、继承等诸多民事领域依然处在剧烈变动之中，如何对此作出法律上的应对，值得深思!

在以石棉诉讼为典型的单一有毒致害物诉讼中，无论是在适用连带责任或按份责任还是两者均适用的法律体系中，在比较风险贡献度基础上分配责任较之比较有责性更为有效，这主要是基于诉讼成本的考虑。但对于存在助成过失的原告或者非石棉原因致害的被告，比较有责性是相对于比较风险贡献度更好的分担方式。在石棉诉讼刚出现的国家，最明智的处理方式是通过制定行政赔偿方案补偿责任分担所未解决的部分，而不是坚持通过法庭诉讼这一不可取的路径。

«欧洲合同法原则»«共同参考框架草案»«国际商事合同通则»和«欧洲合同法典»四部示范法典，都对作为多数债务人关系的重要类型之一的连带债务关系进行了规定。在数个债务人共同向债权人承诺为某一给付之情形，四部法典都推定成立连带债务。某一连带债务人之清偿、抵消或者其他替代履行行为，可使其他连带债务人免责。除有约定或者法律有规定外，各连带债务人在内部承担均等份额。在内部追偿问题上，四部示范法典针对某债务人作出超过其内部份额之履行情形的规定有所不同。而针对履行债务人支出费用及其利息的追偿问题，有的示范法典并未作出规定。尽管履行债务人得行使债权人之债权及相关担保权利，但各示范法典的具体规定各异。而在单独免除之情形，上述示范法典规定该免除具有有限概括效力，排除了约定真正个别效力的可能性。在诉讼情形，«欧洲合同法原则»和«共同参考框架草案»遵循个别效力原则，«国际商事合同通则»则规定债权人针对某一连带债务人之诉讼被驳回的，全体连带债务人原则上免责。

在没有导致损害结果的情况下，认为每个有意识的共同行为人与损害结果之间都有必然的因果关系的观点是错误的，共同行为人不因单纯的心理上的共同意思而构成全部损害结果的原因，也不基于此为全部损害承担损害赔偿义务；参与人承担责任的基础在于:从防止自己造成的危险的原则出发，其不作为已构成了损害结果的不法性原因。在共同行为人和选择的因果关系案例中，单纯的因果关系可能性就已足够。如果存在重大过错，所有参与人在无须对因果关系做进一步检验的情况下，即对产生的损害承担责任。

孙维飞教授的论文独辟蹊径，从单独侵权的角度审视了共同侵权制度，并从第12条与第8-11条、第37条的整体关系考察了我国数人侵权背后的理路设计，界分了数者的适用边界，诸多观点值得认同。但数人侵权或共同侵权情形究竟应承担按份责任、连带责任还是补充责任，已经越出了单独侵权的边界，选择何种责任类型，最终仍取决于政策考量。而且解读«侵权责任法»第11条和第12条关系的关键，还需要与“同一损害”的认识相关联，这里涉及同一损害和损害可分与否之间的关联。对第12条规定的按份责任更妥适的理解，应是责任内部份额的承担问题，而非外部责任的承担，不宜单独作为请求权基础，或者将之限缩至狭义的加害份额不明的案型。

本文从抗辩事由的视角解释了我国有关数人侵权责任中最具特色的条文———«中华人民共和国侵权责任法»(以下简称«侵权责任法»)第12条，在此基础上探讨了该条文对«侵权责任法»第26条中与有过失制度、第8条中共同侵权制度和第37条中安全保障义务人补充责任制度的解释论所产生的影响，并认为：学者通常认为的第三人与有过失情形，应通过适用«侵权责任法»第12条加以解决，无须类推适用«侵权责任法»第26条解决；«侵权责任法»第8条中的共同侵权应包括共同过失的情形；应将«侵权责任法»第37条第2款的适用情形限制解释为仅适用于第三人故意、安全保障义务人过失的情形。

《中德私法研究》作为学术丛刊一年一卷，在中国民法学界风格独特，已成为中德民商法研究会的会刊。本书为第12卷，本卷主题为：数人侵权责任。本期收入14篇文章，围绕《侵权责任法》第12条关于数人侵权责任的具体规定，从抗辩事由的角度分析数人侵权责任，比较研究德国法、瑞士法和欧洲法相关制度和理论，结合德国司法考试真题，通过对中国法数人侵权及相关规定进行解释论研究，提出中国法相关法律条文在具体适用中的解决方案。

本文为欧盟股东与第三人保护指令译文。2009年9月16日，欧盟«里斯本条约»生效前夕，欧共体议会和理事会颁布了«以保护公司股东与第三人为目的的2009/101/EG指令»。颁布该指令的背景在于，自欧洲第一号指令«股东及第三人保护指令»于1968年颁布以来，各成员国公司法为了保护股东及第三人，针对«欧共体条约»第48条第2款(现«欧盟运行条约»第54条第2款)意义上的公司，分别制定了一些保护性规定，但由于各国的规定之间存在不一致之处，导致欧洲内部市场中法律适用的混乱，影响了公司参与到内部市场中来的积极性。虽然第一号指令后来经历多次修订，但单纯的修订已经不能满足欧洲内部市场运行和发展的需求。因此，欧共体决定对此状况进行深度干预，通过一个几乎全新的指令，对各国法律进行协调，以适应欧洲内部市场新阶段和新发展的需要，为参与到内部市场中的公司提供更好的法律环境。

要约，是指为相对人创设一经其同意即成立合同的法律地位的需受领的意思表示。其构成要件分别为:具备合同要素、内容确定或可得而确定、一经对方同意即成立合同的拘束力。要约的效力是受要约人可以同意的表示成立合同的法律地位(实质拘束力)。形式拘束力非要约的本质特征，«中华人民共和国合同法»的规范模式源自«联合国国际货物销售合同公约»，采原则上无形式拘束力的立场，同时设定了两项例外。这两项例外在立法论上有检讨的必要。

民事法庭必须重视«德国基本法»第2条第1款中的私法自治在基本权利上的保障，尤其在具体化与适用一般条款时，例如«德国民法典»第138条与第242条。当合同对一方当事人施以不同寻常的沉重负担，并且这一结果在结构上源于不均等的谈判实力时，他们有义务对合同进行内容审查。

以德国西门子公司大规模海外行贿为背景，“西门子诉纳伯格案”是该公司以违反合规义务为由对其前董事会成员提起的巨额损害赔偿诉讼。本案在德国法学界和经济学界引发了强烈反响和争议，很大程度上直接促使2014年德国第70届法学家大会(DJT)将“董事责任改革”作为议题。本案判决以合规义务为中心，典型地展现了德国董事义务与责任基本制度在司法实践中的适用逻辑。其中，涉及诸如，董事义务的法理定位、内部分工对责任的影响、合规义务的具体化(合规组织设立与监督义务)，以及损害与因果关系的确定、举证责任等核心与争议问题，体现了德国董事责任领域实体法与程序法、成文法与判例的良性互动。德国这一司法适用逻辑，对于如何“激活”«中华人民共和国公司法»(以下简称«公司法»)第147条董事勤勉与忠实义务的司法适用，具有直接的借鉴意义。

乍看之下，合同订立似乎是合同法的一项“古典”议题。合同经由要约、承诺而缔结，此亦称“合同订立机制”，这一机制有时亦被视为由要约承诺组合而成的结构性“配对”。合同订立是市场经济中最为重要的法律行为，但这与“无合同而自我拘束”和单方允诺的重要性并无冲突。反之，其引发的思考是，现代合同法必须回应新的社会需求，必须充盈相应概念，以因应现代法律实践之需。笔者仅就合同订立由要约承诺组合而成这种结构性理解提出警告，并揭示此种合同订立传统机制所面临的崭新挑战，其中尤其涉及先合同阶段对合同订立的影响、多步骤缔约、合同订立与单方允诺的关系三项议题。

在中德法律之间，有同，也有异。同与异，存在于学术视角外，也存在于学术视角内。正是此同与异，给法律人的研究带来了开阔视野与借鉴的机会。这一点也体现在未登记社团权利能力问题上。如何确认未登记社团的法律身份，解决实务中产生的问题，是中德两国均须解决的一个问题。在德国，经过漫长的学术论战，最终通过司法判决认可了未登记社团的权利能力。在我国，虽然法律不承认未登记社团的合法性，但未登记社团在现实中仍然大量存在。由此，在如何解决未登记社团的权利能力问题上，德国民法的发展为我国的研究提供了研究的新视角。

«瑞士民法典»中的先买权，包括规定于第五编“债务法”中的意定先买权，以及规定于第四编“物权法”中的法定先买权;后者又包括不动产按份共有关系中的先买权和建筑权关系中的先买权。在规范定位上，先买权属于所有权的意定或法定处分限制;在学理定性上，法定先买权和经预告登记的意定先买权属于以形成权为内容的物上债务，原则上可以向任何取得所有权的人行使。意定先买权以法律行为为成立基础，且存在形式强制要求。意定先买权与法定先买权之间、两种法定先买权之间、多级建筑权关系中基于不同层级权利的先买权之间，存在各异的竞合关系。意定先买权和法定先买权在先买适状、时间限制、继承转让等规则方面存在若干差异。此外，瑞士法还存在以«农业用地法»中的农庄农地先买权为典型的特别法定先买权。

«欧洲合同法原则»«共同参考框架草案»和«国际商事合同通则»都规定，各消灭时效原则上可分别计算。在合同性连带债务情形，建议规定消灭时效中断或者停止事由具有绝对效力。«欧洲合同法原则»«共同参考框架草案»规定混同具有限制绝对效力。三部示范法典都对不同类型的抗辩事由的效力进行了区分规定，且规定债务人可以主张专属于其自身的和债务人共同享有的抗辩。示范法典关于可分债务的规定简单且多余，关于协同债务的规定在成立要件和法律后果方面都不甚清楚。而对于各连带债务规则能否以及在多大程度上可适用于法定多数债务人关系的问题，各示范法典无明确规定。应当仅在共同给付承诺之范围内，制定统一的欧洲多数债务人规则。

本书德文名为“Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft”，德国学者冯·萨维尼撰写，1814年出版，1828年为二版，两个版本除个别文字及第二版增加了序言 外，没有变化。第二版在1831年被译为英文，题名“of the vocation of our age for legislation and jurisprudence”。许章润先生2001年据1831年英译本以«论立法与法学的当代使命»为名译成汉语，因系经由英译本转译而成，错舛难免。本文译者依据德国国家图书馆馆藏1814年原本重新翻译。

«德国民法典»(以下简称«民法典»)第134条中“禁止性法律”的概念，应依历史性与体系性标准确定之。通过对该法条的使命、产生与作用方式以及«民法典施行法»第2条的历史性考察，作者认为，应对“法律”的概念作广义理解，始终考虑各禁止性法律的规范旨义，由此获得不同的法律效果。作者还从体系上对第134条与第138条第1款的分工协作关系作了精细检讨，兼顾立法职权与法官的职能，主张应摒弃固守传统规范位阶的偏见，认为第134条亦可适用于公法性自治规章与习惯法，而违反宪法规范、一般法律原则和避法行为的情形通常应适用第138条第1款。

«德国民法典»(本文以下简称«民法典»)第134条的解释，历来是学界和实务界争议的焦点。学界通说认为，应本着各法律禁令的规范目的具体判定法律行为的效力。实务界虽以禁令对象为判定法律行为效力的标准，但并未严守该标准，诸多判决存在评价矛盾。本文认为，学界通说个案决疑的模式曲解了«民法典»第134条。本条实为解释规则，体现了国家经济秩序和经济控制优先于私法自治的基本决定。违反法律禁令的法律行为在有疑问时无效，需有特别理由方可反对无效的认定。此外，本文认为，实务界的标准并无解释力，应根据四种类型分别判定。这四种类型分别是合同内容、当事人身份、法律行为缔结时的环境以及法律行为与不法后果的关系。在法律禁令具有保护另一方当事人的目的时，违反该禁令，原则上只导致单方部分无效。

无论是直接对所缔结的合同效力予以否定的规定，还是间接涉及否定合同效力的规定，只要它们带有狭义的“命令”效果，即要求当事人在某种程度上或在某些方面必须遵守，否则将面临一定的不利法律后果，均属于“强制性规定”，或称“强制性规范”“强制规范”。这是一个广义的、统一的强制性规范概念，它摈弃了区分理论下与传统狭义强制性规范对立的“禁止性法律”概念。此广义概念涵盖了传统的狭义强制性规范(iuscogens)，以及其他各种下位的具体强制性规定的情形。广义概念可根据强制的要素、强制与法律行为关系的密切性以及强制的适用领域等，再加以分类。一个统一的广义强制性规范概念更有利于我国从强制特征的全局上去认识此类规范的本质。

对法律规范的属性进行分析，有助于合理界定«合同法»第52条第(5)项的适用范围；该项规定作为引致条款，其规范功能的发挥，仍须具体分析被引致的法律规范的具体规范目的。规范目的的探寻无法通过对规范属性的界定而予以替代。«合同法»关于基本原则的规定，虽可归列为强制性规范，但在法律对于合同的效力评价具有具体规定场合，不宜轻易以上述一般条款中的“不得”规定配合第52条第(5)项认定合同无效。

强行规定之违反，应区分规范内容之违反与强行性面向之违反。依其规范内容，强行规定可分为行为规范[包括令行(强制)与禁止规定]与单纯强行规定，其区分有法律适用上之意义;认定指标包括得以何种行为违反、是否有他种制裁措施、规范内容之违反与强行性面向之违反能否截然区分、是否会发生替代规制现象，但最重要者，乃二者之规范重心不同，行为规范注重行为之实际发生与否，单纯强行规定则仅注重行为之效力，之所以有此种区别，系因规范目的与比例原则之协同作用。

《中德私法研究》作为学术丛刊一年一卷，在中国民法学界风格独特，已成为中德民商法研究会的会刊。本书为第13卷，本卷主题为：合同因违法而无效。本期收入14篇文章，重点讨论了合同的强行规定与禁止规定、合同的规范属性、规范目的及合同效力等问题。本卷还讨论了德国法上的法律禁令和法律行为，并通过译文，深入研究了欧洲，特别是德国历史上的合同法立法状况、构造等问题，以及德国合同法与我国合同法的同与异，等等。本卷对我国合同法上的强制性规定概念的统一性有都较深入的研究。

本文为瑞士土地登记条例译文。

意思表示解释是民法学和诠释学上的重大问题，就此曾发生意思论、表示论、折中论等多种学说的长期争论。

本文通过德国具体案例探讨和分析了德国公司法上的隐藏分配问题，判决要旨：1，当公司对股东的给付没有从股东获得等值的对待给付时，一个双务合同也能成为对公司资产的不当抽取。是否是一个正常的双务合同或者存在一个对公司资产的隐藏的盈利分配，取决于一个有良知的，根据商人原则经营业务的业务负责人在同等条件下与非股东的第三人是否会缔结同样的合同，在于该给付是否具有业务上的正当性；2，判断账面亏损或者资不抵债的标准，关键在于作出给付的时间。

本文以《物权法》、《民法通则》、《合同法》为依据，通过具体案例探讨和分析了所有权、使用权相关民法问题。

民事责任能力系德国民法借鉴刑法相关规定的成果。作为辨识能力和过错能力，民事责任能力旨在保护意思能力不足的未成年人，避免在认定过错损害赔偿责任时将未成年人按照成年人的标准对待。然而，由于德国司法实践引入了行为危险性的概念，导致民事责任能力与过失的关系一直暧昧不清。在将行为危险性分割为抽象危险性和具体危险性之后，民事责任能力的门槛被进一步降低，真正起到保护未成年人作用的是过失中的年龄段注意义务标准。我国现行法并没有承认民事责任能力制度，在解释上也不宜采纳行为能力标准的民事责任能力说。放弃民事责任能力给我国未成年人带来了双重不利:未成年人作为加害人时，监护人承担责任和有财产的未成年人支付赔偿费用，无须考虑未成年人的过错;未成年人作为受害人时，对其适用过失相抵甚至将监护人过失作为未成年人自己的过失，也无须考虑未成年人的年龄或民事责任能力。欠缺未成年人民事责任能力制度，对未成年人多数人侵权的认定和未成年人的保护带来了困难。未来我国民法典应当承认包括辨识能力和行为控制能力的民事责任能力制度，贯彻未成年人保护思想，从而不引入年龄段注意义务标准。

欧盟和成员国国家资本市场法是快节奏的，它以朗法吕西程序和Larosière程序为中心分为六个相关的法律层面。欧盟与其成员国国家法律之间的关系，导致了这种双重复杂性，其表现在如下四个特殊方面:最低和最大程度的协调性;国家立法的压力与法律的通过;指令和可以直接适用的条例之间的关系;欧洲法律对未统一法律领域的影响。

台湾地区“最高法院”于2015年2月3日作成2015年度第3次民事庭会议决议，针对台湾“物权法”新修正规定，数继承人继承被继承人对第三人债权而公同共有该债权时，该公同共有债权人究竟应如何行使权利?可以单独或者必须共同行使?作出决议认为:并无准用“民法”第８２１条规定而单独行使之余地，而应依同法第831条准用第828条第３项规定，由公同共有人全体为原告，其当事人之适格始无欠缺。台湾学说上对此出现不少反对见解，认为不符台湾新“物权法”修正之意旨。本文从立法史及比较法出发，探寻德国及瑞士法，支持台湾地区“最高法院”之结论，认为公同共有债权，乃数人基于公同关系而共同享有之债权(单一之债权)，为一种“纯粹的单一债之关系”，各公同共有人对外本无应有部分可言，与不可分债权固然类似但实不相同。故基于此种“公同共有债权之单一性”在诉讼上应由公同共有全体共同行使单一之债权。

罗马法上，共有的最初形态是不分遗产共同体。份额观念产生后，除设立地役权和解放奴隶外，原则上每位共有人均可就其拥有的所有权份额进行处分，均可提起对部分的原物返还之诉等诉讼以保护其份额，均可按所占份额比例取得孳息。若只是对物的正常使用，则单个共有人亦可不经他人同意而为之。增添权使得某共有人抛弃的份额由其他共有人各自按照所占份额比例自动取得。共有物的分割依诉讼或依共有人之间的协议并通过拟诉弃权、要式买卖、让渡等物权移转行为进行。

弗卢梅的“团体理论”主张，共有制合伙是属性上接近于法人、但又与之不同的“超个体功能单位”，属于法律主体范畴，享有部分权利能力。但其长时间未能被主流债法教科书和法典评论所接受。反对者认为，不同类型合伙唯一的共同特征是排除成员对合伙财产的单独支配权，同时也对人合团体法律主体地位的实践意义提出质疑。本文认为，团体理论的支持者从两个角度对其所进行的发展不具有合理性:其一，莱赛尔基于«变更法»的修订，主张将合伙置于与法人同等的地位，既不符合现行法，又忽视了人合社团与资合公司之间根本性的差异;其二，古温瓦尔德将团体理论扩张适用于遗产继承人共同体的理论，忽视了其(行为机关和身份条件方面的)结构差异。最后，对传统理论与团体理论之争的实践意义的质疑，亦在多项制度中不能成立。本文认为，传统理论的支持者在或长或短的时间里，会对“团体理论”的优点予以认同，从而为关于共有制合伙法律属性的持久争议画上句号。

在德国民法上，法人与共同共有共同体是多人联合起来从事具有共同目的的事业的两种基本手段。其中，法人包括股份有限公司、股份两合公司、有限责任公司、合作社和相互保险社，共同共有体包括民事合伙、无限公司、两合公司和航运企业。在主流学说看来，法人与共同共有共同体泾渭分明。人们通常用权利能力、责任承担、内部组织与成员关系的法律结构这几个标准界分法人与共同共有体，即法人有权利能力、共同共有体无权利能力，法人的责任由法人财产承担、共同共有体的责任由其成员以个人财产承担，法人与共同共有体在内部组织与成员关系的法律结构上不同(这尤其体现在章程与合伙合同、经营权和所有权分离与经营权和所有权合一之间存在对立，一个成员退出时，共同共有共同体存续的保障微乎其微，一人共同共有的存在是不允许的)。然而，在上述标准中，只有权利能力的有无才是妥适的。按照这个标准，共同共有的大部分法律形态都可以作为法人来理解。这样的话，共同共有作为一种教义学类型就(部分)显得过时了。法人与共同共有体之间的对立不再是不可逾越的。德国于１９９５年１月１日起实行的新«变更法»明确承认共同共有共同体与法人之间可以不失同一性地进行变更，从实证法上进一步确认了这一点。

合伙是合伙人之间的一种债之关系，正如《德国民法典》第705条之规定，在这种关系中，合伙人因合伙合同互负义务，以“合同规定的方式，促进共同目的的达成，尤其是履行约定的出资”。由是，凡涉及合伙人之间债务关系的合伙法，即属债法范畴。

«物权法»第95条规定的“共同共有”并非循环定义，而应根据体系解释方法解释为“共同共有人对共有的不动产或者动产不区分份额地享有所有权”。«物权法»规定的共同共有与按份共有之间存在着六个方面的区别，据此标准衡量目前学界认可的共同共有类型可知，合伙企业财产和共同继承财产均不属于共同共有，一般合伙财产属于按份共有，只有夫妻共有财产和家庭共有财产才属于共同共有。

作为法律概念的共同共有，存在构词法上的同义反复。以语词演变为线索，我国法上的共同共有可追溯至德瑞法上的合手共有。合手共有之要义，可化约为手手叠加之象征性与日耳曼团体精神。合手共有极具“地方性知识”色彩，且较为玄秘，并存在结构性困境;尤其，日耳曼共有/罗马法共有之二元规则体系，与罗马法共有、合伙、法人三层递进之规则体系，存在镜像重叠，并给现代法教义学带来一定困难。我国自清末以降，继受合手共有时保有的犹豫，给«中华人民共和国物权法»(以下简称«物权法»)第95条乃至整体共同共有之塑型预留了自由空间，从而对共同共有内涵可有两种不同的解释路径;而将共同共有型塑为“地道之合手共有”还是“调整的按份共有”，关涉共有体系的开放乃至民商法规则体系的调谐。

《中德私法研究》作为学术丛刊一年一卷，在中国民法学界风格独特，已成为中德民商法研究会的会刊。本书为第14卷，本卷主题为：共同共有。作为法律概念的共同共有，存在构词法上的同义反复。以语词演变为线索，我国法上的共同共有可追溯至德瑞法上的合手共有。合手共有之要义，可化约为手手叠加之象征性与日耳曼团体精神。合手共有极具"地方性知识"，且较为玄秘，并存在结构性困境；尤其，日耳曼共有/罗马法共有之二元规则体系，与罗马法共有、合伙、法人三层递进之规则体系，存在镜像重叠，并给现代法教义学带来一定困难。我国自清末以降继受合手共有时保有的犹豫，给《物权法》第95条乃至整体共同共有之塑型预留了自由空间，从而对共同共有内涵可有两种不同的解释路径；而将共同共有型塑为"地道之合手共有"还是"调整的按份共有"，关涉共有体系的开放乃至民商法规则体系的调谐。读者可借本书的研究更深入理解和使用共同共有概念。

本文为欧洲议会与欧盟理事会«关于在线及其他远程货物买卖合同指令的建议»译文。本指令建议的英文名称为：Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Councilon Certain Aspects Concerning Contracts for the Onlineand Other Distance Sales of Goods, Brussela,09.12.2015,COM(2015)635 final.为方便读者阅读,译者编排了标题序号。

深层链接的法律定性是目前颇具争议的问题。在其侵权认定中，国内主要存在着服务器标准、用户感知标准和实质替代标准之争。北京知识产权法院在2016年年底“腾讯诉易联伟达”案的二审判决中，推翻了一审法院基于实质替代标准作出的深层链接构成提供行为的认定。其改采服务器标准，认定深层链接不构成信息网络传播行为，并提出服务器标准为信息网络传播侵权行为认定的合理标准，在学界引发了热议。加框链接是深层链接的一种。对于加框链接是否构成向公众传播行为，德国联邦最高法院曾于2013年5月16日就Best Water案向欧洲法院提请先行裁决。欧洲法院在2014年10月21日作出的先行裁决(C-348/13)中，沿用了其于2014年2月13日在Svensson案(C-466/12)中提出的新公众标准，认定加框链接不构成向公众传播行为。根据欧洲法院的先行裁决结果，德国联邦最高法院于2015年7月9日对Best Water一案作出判决，在判决中对新公众标准进行了具体适用，据此认定加框链接不构成向公众传播行为，并指出了该标准在适用中存在的待解问题。不同的侵权认定标准的采用，反映的是不同的著作权保护高度，其实质是对不同利益主体之间的利益平衡的考量。德国联邦最高法院的这一判例或许能为我国司法实践中相关问题的解决提供若干借鉴。

本文以《合同法》、《民法通则》为依据，通过具体案例探讨和分析了滥用代理权所订契约之效力相关民法问题。

宽限期设置解约是重大违约解约制度之外的另一种解约制度。该解约模式可以更公正地平衡债权人和债务人之间的利益矛盾，也可以缓解重大违约解约中实体方面的难操作性。设置宽限期时，不要求宽限期是具体确定的日期，只要债权人明确表达出债务人的履行或者再履行应当在有限的时间内完成足矣。债权人设置了宽限期后，债务人应当对该宽限期作出反应，否则不得事后主张宽限期过短。债务人在不给付后，宽限期内提供了瑕疵给付，债权人不必再次设置新的宽限期;债务人排除原始瑕疵后，又出现了不同的新的瑕疵，债权人应当就新的瑕疵再次设置宽限期，但是不能要求债权人不断循环再设置宽限期。

«德国民法典»虽在总则第一章第二节的标题中采用了“法人”概念，但并没有关于法人的一般性规定，仅有局限于对社团、财团的特殊规定以及这些规则对公法上法人适用性的规定(«德国民法典»第８９条)，而商事公司和合作社这些公认的法人组织形式则由特别法予以规定。«瑞士民法典»的立法者早在２０世纪初就采取了不同于德国的立法模式:«瑞士民法典»第５２条及以下诸条包含了“法人”的一般性条款。笔者认为，在德国，通过对民法典进行修订，将关于法人的一般性条款纳入«民法典»总则的时机已经到来，并就此提出了具体的立法条文建议。本文的思考源于中国负责“中国民法典”准备工作的全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对笔者就下述问题的立法咨询委托:在未来“中国民法典”中是否有可能且有必要纳入关于法人的一般性条款?以及哪些规则应当予以考虑?

单一法典，是指一种旨在克服商法和一般私法二分法的民法典，其创设仅仅意味着要取消商法典，而并不是要废除商法。商法仍应当在法律学术和法律教育上作为一个独立的法律部门存在，并继续保持一种学理上的自治性。因而，单一法典理念的提出主要涉及的是立法技术问题。大陆法系上商法典的创设主要是由于历史原因并且缺乏实质基础，而单一法典在瑞士和意大利的采纳也同样受到历史因素等多方面的影响。但从新近各国民法典的编纂和国际协调项目成果、民商事债务走向统一处理以及传统商法典走向解体的趋势和商事法庭的废除等各方面都可见，在国际范围内存在明显的走向单一法典的发展趋势。对商法进行独立法典化，虽然目前在许多大陆法系国家仍旧存在，但现在已经很难从一个体系化的角度对其加以正当化了，因而单一法典的立法模式应当被视为是对私法法典化更为适宜的解决方案。在我国目前正如火如荼开展的民法典编纂作业中，单一法典新理念的导入，对我们重新宏观思考民商合一、民商分立传统议题，进而中观妥善处理民法典编纂和商事立法关系，再微观妥当配置商法具体制度规范等各方面都应当具有现实的借鉴意义。

本文论述了从意大利自治商法的产生到立法者公开宣布放弃独立商法典编撰活动的历史嬗变。首先，作者论述了在私法领域，意大利独立调整商事行为的法律规范产生的历史。其次，作者论述了意大利自治商法的改革历程，包括意大利商法改革第一版草案和最终版草案，以及意大利学界关于民商合一与民商分立的争论及理由。再次，作者论述了自治商法受到摒弃的结果以及民商合一在立法体系中的实现。最后，作者介绍了民商合一建立之后的２０年间意大利的改革经验，并指出:民商合一体系是历史发展的必然过程，正式地放弃商法自治的立法改革在其他国家的私法领域也能得到实现。

译本节选自«‹奥地利企业法典›政府草案(Regierungsvorlage)»(以下简称草案)，该草案主要由总则和分则两部分构成。总则详细介绍了修法的背景、目标、过程和主要内容，并论述了修法中的争议点、不同学说以及草案最终选择的理由，堪比一篇内容翔实、说理严谨的学术性论文。分则逐条阐释了修订的理由。限于时间和精力，译者只节译了该草案第1-18页的总则部分，对分则亦感兴趣的读者可从https://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXII/I/I_01058/fname_045544.pdf下载该草案。必须要说明的是，原草案无页下注，草案中援引的文献被加以括号列于正文援引之处。为了读者阅读的方便，译者自作主张将这些文献援引全部改为页下注。此外，译者在翻译的过程中，也作了一些说明性的注释，对此均以译者注标明。

“企业的外部私法”这一命题，涉及的虽然是一项法律政策上所构想的规划，但该规划不仅指向立法者，还指向现行商法的构造。商法是商人的特别私法，基于此种设计，«商法典»遵循商法的“主观体系”，为商人创设了一部特别法。然而该部法典在面对交易中的非商人型企业时，暴露出了商人概念过于狭窄的不足，为此不得不引入了权利外观、商法规范类推适用等理论。«商法典»从而经历了从商人法到企业外部私法的意义变迁。事实上，商法上的企业概念，在法律教义学上和法律体系上实为一种创见，因为依据«商法典»规定可知，传统的营业概念完全献身于企业概念，并且在法律政策上企业概念和营业概念的扩张并无不同。可见，用企业外部私法取代商人法有其充足的理论基础。企业外部私法的主要任务是:在教义学上将属于企业的权利和义务和企业自身联系起来，也即企业经营者，而非企业，拥有权利能力，享有企业债权，负担企业债务。

«德国普通商法典»与«德国商法典»的制定有其特殊的立法政策背景，«德国商法典»当前已不能再满足法律任务承担的要求。传统的商人概念已经过时，商法失去了曾经的先锋功能，商法重新法典化所需要的最低限度的共识也未能达成。商法体系应以企业为核心重新建构，但在此之前，应保留现有的商法典结构，并对第一编与第三编中的瑕疵规定进行修正。

中国的商法立法是否应采用民商分立的体例?是否应制定“商法典”?或制定“商事通则”?这是一个现实而重要的问题。本文认为，中国商法尚存许多空白，首先应当尽快以单行法的形式予以弥补。之后，应积极推进商法体系化，如果“民法典”无法包容商法总则的事项，可以直接制定“商法典”，而非“商事通则”。本文分析了民商分立的三种类型，认为中国应采民商中度分立的模式，在未来的商法典中，无须设立繁复的商行为总则。

结合现代商法的特征和趋势，探讨中国民法典制定背景下 应当如何安排商法。现代商法的特征是商法“在形式上的”民法化、民法 “在实质上的”商法化、公司和公司法的勃兴以及商法的国际化。商法可 被类型化为商组织法、已成体系的商行为法和未成体系的商行为规则。 由于民法法典化在当代的功能只应是将法律材料进行体系化，未成体系 的商行为规则应被整合到民法典中，而商组织法、已成体系的商行为法则 不应被规定在民法典中。

《中德私法研究》作为学术丛刊一年一卷，在中国民法学界风格独特，已成为中德民商法研究会的会刊。本书为第15卷，本卷主题为：民商合一与分立。本书共收入12篇文章，各篇文章从不同角度，围绕民商合一与分立这一主题，以主题报告、主题文献、专家专稿、私法教室、典型判例、法律法规等形式展现了近期的研究成果。既涉及商法的产生与衰落、商事通则、现代商法的特征、商法研究的任务、商法立法的困境，以及商法与中国民法典编纂、未来民法典总则中法人的一般条款等宏观方面的内容，也包括滥用代理权所订契约的效力、宽限期限设置等微观层面的内容，更有奥地利企业法典政府草案的立法理由以及德国加框链接案判决等介绍。

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本文为《中德私法研究》稿约文件，欢迎查看正文具体要求并欢迎踊跃投稿。

本文为欧洲议会与欧盟理事会《关于提供数字内容合同的特定方面的指令建议》译文。

本文为2017年10月28日在暨南大学珠海校区举办的学术会议记录，会议主题“为民法总则与民法典的规范创新”，会议主持人为戴孟勇教授，主讲人为高圣平、刘家安、田士永、王洪亮四位教授。

就附保护第三人作用之契约，不同的法律基础将产生不同的构成要件和法律效果。法定说以严格的构成要件为特征，但却为第三人提供了更为广泛的保护。与之相反，契约说下的构成要件较宽松，但对第三人的保护较窄，尤其是难以将契约上对第三人之责任扩张至缔约过失。所以，附保护第三人作用之契约应以基于诚实信用的法律续造为原则，且适用于具有法律上之特别关系的案件。然而，附保护第三人作用之契约也可依约定产生。此时必须探寻当事人的真意，且应注意该种契约是否订立仅取决于当事人之利益。

因医生未能诊断出胎儿缺陷，致使父母丧失终止妊娠机会的，属于错误出生类案件。在此类案件中，母亲、父亲与缺陷儿都可能向医院与医生提起损害赔偿主张，可能的请求路径为契约或侵权。在契约路径之下，母亲作为请求权主体，可基于孕产期保健契约，请求医院赔偿损害。而依附保护第三人作用契约理论，父亲虽非契约主体，但属于此类契约应予保护的第三人，也可以作为请求权主体。基于契约的损害赔偿范围，包括因生育而支出的费用，缺陷儿的医疗费、抚养费。此外，依契约目的，也不必排除精神损害赔偿。在侵权路径之下，生育决定权虽是框架性权利，但仍可纳入侵权法保护的绝对性法益之中，父母可请求医院与医生就此承担连带赔偿责任。缺陷儿的赔偿主张则无相应的请求权基础，法伦理无法支持“不出生优于健康缺陷”，不能因健康缺陷而低估生命的价值。

本文以个人金融相关法律实务的新近发展为例，运用比较法的研究方法重新审视了格式条款规范体系中的一个重要内容———提示说明义务，包括其价值基础、适用范围和履行标准等，进而反思我国相关立法情况并提出了初步修订建议:第一，纠正金融消费者保护立法中的“泛道德化”倾向，将立法价值基础从道德考量转向功能考量;第二，平衡法律规范自洽性与法律政策社会性的关系，重新划定提示说明义务的适用范围;第三，发挥金融监管规定以及行业自律的作用，逐步实现提示说明义务履行标准的规范化，并倡导以签署方式来确认相关义务履行的充分合理性。

动产所有权无负担取得，在构成要件上，应与动产所有权善意取得相同，须满足主客观要件，亦即动产无物上负担的权利外观及受让人对此之善意。«物权法»第108条作为动产所有权善意取得的法效果，宜类推适用于所有权人出让情形中质权及留置权之消灭。而动产抵押权消灭与否，则应视动产出让人是否为所有权人，分别适用«物权法»第108条及第188条。当发生权利人占有脱离时，可直接适用或类推适用«物权法»第107条，经由回复请求权之行使，物上权利得以复活。在出让人以让与返还请求权方式出让，而请求权之相对人恰为占有动产的物上权利人，及回首取得之情形，皆存在物上负担消灭之例外。

在我国民法中，类似情势变更所针对的问题如何解决，实际上是涉及未来民法典体系安排的一个重大问题。从目前看，我国民法典已经决定将合同独立成编，而合同编(草案)中已经明确规定了“情势变更”制度，但已经实施的«民法总则»却没有对法律行为发生类似问题的救济措施的规定，但法律行为却不仅包括合同。既然我们已经规定了“法律行为”这一概念，就应该将其作为合同的上位概念和上位制度进行规定，用“法律行为基础丧失理论”替代情势变更制度，这样不仅能够保持法律行为的“统掣地位”，而且也为民法典保持体系的一致性奠定了基础。同时，由于我国«民法总则»及«合同法»没有对“共同错误”及救济措施作出规定，利用“法律行为基础丧失理论”也可以弥补这一漏洞。

本文以«德国民法典»为依据，通过具体案例探讨保证人和土地债务担保人之间的追偿请求权问题，同时对联邦法院民再字第175号判决（BGH Urt.IX ZR175/88）进行相关评议。

本文为德国案例译文，主要涉及«德国民法典»第242条，第426条，第1225条，第1143条第1款，第774条，第401条第1款。裁判要旨为：如果同顺位的多个担保人之间没有特别约定，则适用连带债务(Ge-samtschuld)的规定，相互之间负补偿义务。

通说性的连带债务教义学认为，当债权人免除了某个连带债务人的债务时，该免除可能具有三种不同的效果:整体效果、个别效果以及有限的整体效果。本文认为，应当建立区分性的连带债务教义学。当债权人免除了某个连带债务人的实体责任时，其他连带债务人的形式责任也在此限度内消灭，被免予责任的连带债务人也就不再负有补偿义务。当连带债务人之间存在法律行为式的协议时，债权人对此不能处分，被免除责任的连带债务人的相应的补偿义务仍然存在。在共同担保中，应区分担保人内部之间是否存在责任份额划分的协议，以及担保人是否以其他担保之存在作为自己承担担保责任的条件，而分别判断担保人对其他共同担保人追偿权的性质，以及债权人免除某个担保人的责任时的法律效果。

数人为同一他人之债提供担保时，若其中一担保人进行清偿，则共同担保人之间可能产生内部求偿关系。依«德国民法典»的规定，不同形式担保的追偿路径不同，因此同一债务上设有不同形式的担保时，担保人之间的内部求偿成为难题。为了解决这个难题，本文从比较法出发，首先梳理了不同法律体系中的不同原则及其背后的考量因素，然后提取了其中主要的案例类型并进行了相应的利益衡量，最后通过法解释使得利益衡量的结果得以在德国法体系中实现。据此，德国法中所提供的担保的法律形式，原则上对担保人的内部求偿没有影响，如无特别约定，且不存在责任分配的特殊情形，则担保人之间按照份额求偿，各个担保人的责任范围取决于其所承担的风险范围。

圣平教授治学，尤擅于担保法制度，著述极丰，近年来对混合共同担保制度，亦著文再三。依«中德私法研究»的惯例，当期主题报告之后衔接相应的评议文章。就圣平教授的报告，我欣然领受本书编辑部安排的评议任务。这倒不是因为我在这方面有研究的积累与能力，实则出于一点私心，希望借学习圣平教授报告的机会，促使自己补一补在混合共同担保制度方面的功课，因此我的这份“思考”，更是一份学习心得，是圣平教授大作的读后感。而学习心得的形式，也给了我在内容与行文上的自由:一方面，有感而发的源头，不限于圣平教授的这份报告，更包括圣平教授关于该主题的系列论文;另一方面，也不追求有自己的完整的立论，更多地在于梳理自己在思考上尚不能得解的疑惑———倘若我的疑惑能引发圣平教授与读者诸君更深入的真知灼见，我的献疑，便亦得其所也。另外要说明的是，就混合共同担保的中文文献，圣平教授诸论文以其惯有的严谨，已作了极其细密的梳理，这不仅免去了我不必要的重复工作，更让我有借口偷懒到底，行文中对文献的引用，除若干必要处外，索性一概省略。少了对学术论文常规的拘泥，也更便于我这份学习心得在行文上的自由发挥。

同一债权既有人的担保又有物的担保，在担保权可得行使时，债权人应当按照约定实现债权。这里的“约定”，应是当事人之间关于人的担保和物的担保之间责任顺序、责任分担范围的约定，而不是实现担保物权的约定。在解释论之下，我国实定法并不承认保证人与物上保证人之间的求偿关系，在债务人提供物的担保的情形，当事人如无上述约定，债权人应先就债务人提供的物的担保实现债权，债权人放弃该物的担保的，其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但当事人如有上述约定，债权人应当按照该约定实现债权，债权人放弃该物的担保的，对其他担保人承担担保责任不发生影响。第三人提供物的担保的，当事人如无上述约定，债权人可以选择向保证人或物上保证人主张权利，债权人放弃物上保证人提供的物的担保，对保证人承担保证责任不发生影响。如承认保证人与物上保证人之间的内部求偿权，如无相反约定，债权人放弃物上保证人的物的担保，保证人在物上担保人应分担份额的范围内免除担保责任。

《中德私法研究》作为学术丛刊一年一卷，在中国民法学界风格独特，已成为中德民商法研究会的会刊。本书为第16卷，本卷主题为：混合担保。本卷设置以下栏目：主题报告、主题文献、专家专稿、私法教室、学术沙龙、法律法规。其中，主题报告题为《混合共同担保中担保人的顺序利益和免责条件》，并附评议1篇《也谈谈对混合共同担保若干问题的思考——高圣平教授主题报告的读后》；主题文献4篇：《数个他债担保人的内部求偿》《区分性连带债务理论体系中的共同担保》、《担保人间的补偿义务》、《保证人和土地债务担保提供人之间的追偿请求权》；专家专稿3篇：《“情势变更”的解释途径及中国民法典的选择——学理、判例及合同编编纂中的情势变更之体系化思考》、《动产所有权无负担取得之研究——《物权法》第108条的解释论》、《格式条款提示说明义务之再审视——以个人金融相关法律实务的新近发展为例》；私法教室2篇：《错误出生的损害赔偿》、《附保护第三人作用之契约——以法律基础为视角》；学术沙龙1篇：《民法总则与民法典的规范创新》；法律法规1篇：《欧洲议会与欧盟理事会关于提供数字内容的特定合同法方面的指令建议》。 我国混合担保问题在我国法学理论与司法实践中一直是存在争议的问题，本卷通过主题报告和评议文章，针对最高人民法院[2016]民终字第40号民事判决书，提出了对混合共同担保若干问题的思考；通过4篇主题文献，介绍了数个他债担保人的内部求偿、区分性连带债务理论体系中的共同担保、担保人间的补偿义务等问题。 本卷对我国法学理论与实务界深入研究混合担保制度提供资料及制度参考具有一定意义。

汉斯·约瑟夫·维林格(HansJosefWieling)于2018年2月12日与世长辞，享年82岁。1935年，维林格出生于埃森，曾在明斯特大学学习法学，1961年通过第一次国家考试，1966年通过第二次国家考试。他于1967年以题为«利益与私罚:从中世纪至‹德国民法典›»的博士论文取得博士学位。之后，先是在波恩担任克努特·沃尔夫冈·内尔(Knut Wolfgang Nörr)的学术助理，后来跟随迪特尔·内尔(Dieter Nörr)，并同后者在1970年从明斯特转到慕尼黑大学的利奥波德温格尔(Leopold Wenger)研究所。1971年，维林格在慕尼黑大学以题为«罗马法上的遗嘱解释»的论文取得教授资格(habilitierte)。1977年，维林格接受特里尔大学的聘任，执掌民法、罗马法和近代私法史教席，直至2004年退休。1988年到2002年期间，维林格在位于科布伦茨的州高等法院任法官。1994年，维林格被匈牙利米什科尔茨大学(Miskolc Egyetem)授予名誉博士。

本文以《合同法》、《民法总则》、《侵权责任法》为依据，通过具体案例“篡改的菜单”案，探讨和分析了意思表示、不当得利、侵权责任等相关民法问题。

«德国民法典»第651条之修改，使得制作物供给合同由规范构造类型转变为现实类型，在解释上引起了新的问题。为限制该条的适用范围，一方面，应当放弃物权法上的分类，而按照交易观念确定动产的概念;另一方面，应当重新界定供给和制造。买卖法并未由于«消费品买卖指令»而具有预设的优先性，只有在“制造”被证明是从给付义务时，才应认定为消费品买卖。司法判决对该条的限制仅限于给付要点和建入建筑物同时发生的情形，已有形化的“最初的精神性给付”之情形仍有待观望。原则上应当允许合同在强行法的界限内约定所要适用的类型规定，这对于企业间的交易往来并无显著不同，选择承揽合同法并不排除商人的通知义务。在格式条款的情形，适当性审查之对象并非类型规定的选择本身，而是由此进入合同的单个规范，但需要注意不同规范的语境差别，对不利于相对人的条款和有利于相对人的条款予以总体评价。

2011年9月欧盟发布了«‹欧洲共同买卖法›条例建议»，2014年2月欧洲议会通过了一读程序。尽管此后该法并未颁布实施，但作为欧洲私法一体化和民法法典化进程中的一个非常重要的里程碑，«欧洲共同买卖法»体现了某些先进的立法理念和欧盟合同法的重要发展趋势。它作为调整经营者之间、经营者与消费者之间跨境交易的一部“选择性的法律文件”，体现出了对消费者的高水平保护，并在传统合同法的基础上，增加了对数字内容合同的调整，为欧盟在数字经济时代的电子商务经营者确立了交易规范。

本文从民法典的科学性要求出发，对“中华人民共和国民法典各分编(草案)”中的“人格权编(草案)”和“合同编(草案)”(室内稿)提出批评。其中，关于“人格权编(草案)”，笔者从体例结构、保护方式以及立法重复三方面进行分析，并表明对人格权问题的基本看法；对“合同编(草案)”存在的问题，笔者选择了行纪合同、合伙合同、不可撤销的要约、迟发承诺通知的二元效力、后履行抗辩权以及留置抗辩权六个人们习焉不察的问题，分别从与科学立法相关的立法上的删除、术语的选择、法律继受与外语翻译、混合继受引发的混乱、警惕“特色规范”、历史变迁和体系整合六个方面加以阐述，旨在将科学立法的探讨引向深入。

类推与扩张解释的区分向来困难重重，德国学界通说以“可能之文义”为标准给两者划定了界限，此种区分似乎已初见成效。但在大部分情形下，由于文义的不确定性，该标准之践行仍颇为困难，两者的界限并非清晰可见。本文通过回溯历史，寻找类推与解释的根源，以说明两者不存在与生俱来的实质差异，仅因源自不同的方法论传统而在形式上有所不同，并由此证明了类推和扩张解释的界限是模糊的，甚至是不存在的。

欧洲法院在多大程度上重视以及应当在什么程度上重视方法论规则，这一命题亟待研究。此亦为欧盟法之意义和其现今所覆盖范围所提出的要求。本文对一些重要问题进行了概述，包括条约基础、说理义务，并致力探索欧洲法院判决解释理论的必要性。

本文首先以概念法学、利益法学及评价法学在历史上的发展脉络为基础，展示了近代以来法学方法论各流派的分歧，然后重点介绍了评价法学的基本观点、与第三帝国的历史关联及其对债法改革的影响。评价法学认为，法官在解释法律之时应参考制定法之外的价值体系。为此，不同时期的学者们提出了各种不同的价值体系。但是，从今天的观点来看，这些价值体系都已无法支撑评价法学的基本立场。评价法学的时代已经终结。

19世纪下半叶，法不再被理解为是“民族精神”或理念的有机联系的结果，而被认为是法律共同体或立法者意志的产物。这种对法的概念的理解的变化，引起了法学方法论领域的深刻变革，即从历史法学派或曰潘德克顿学派向“目的法学”及“利益法学”过渡。“目的法学”与“利益法学”并非同一，确切而言，“利益法学”仅仅是“目的法学”的一种表现形式，且是其最为精致的一种变体。菲利普

共同法中的法律解释致力于通过文本语词，探求其背后的法律理由，即发现真实的法。消极理论指的是主张消极事实者原则上无需证明，是共同法中法律解释的产物。消极理论的条文依据主要是D.22,3,2、C.4.19.23和X1.6.23。早期共同法学家在进行法律论证过程中，通过援引相关条文片段和事例，侧重于探究消极事实无需证明其背后的法律理由，以认识法律，厘清条文的适用范围。

苏永钦教授留学回台最初发表的长文，即与判例的法源性相关。当时，苏老师承袭菲肯切尔教授个案规范的方法论，认为两大法系在方法论上可以汇流。但在«司法造法几样情»中则转换观念，认为在大陆法系的继受法国家，判例仅是法教义学不足时的暂时补充，判例与制定法不可能在规范性法源的意义上产生汇流。本文尝试从苏老师研究民法、宪法与司法制度的历史出发，解释其关于法系对立的基本立场，比较和探寻两篇前后相距36年的文章其观点变迁的原因，并期望以此侧面折射出苏老师学问体系的形成与发展。

用什么方法来填补抽象法律和复杂社会间的空白，是通过个别法官智慧创造的先例，还是通过学者与法官共构的法教义学，代表了两种截然不同的法律思考——体系的还是个案的，以及不同的操作方法——演绎的还是归纳的。尽管经历了20世纪的许多社会变革，这两种法源结构并没有发生根本变化。两岸追求法治的历史际遇不同，但都不约而同地选择在法教义学不够成熟的阶段，以优质的裁判填补不足，这些通过选编才被赋予拘束力的裁判，会给人范式转移的错觉，但深入理解即可确认形式后面非常清楚的体系和演绎思考。台湾地区已快走完这段漫长的司法训政，归于正常的法官造法。而大陆在七年前建构的案例指导制度，虽用心良苦地改善了自大理院以来较为粗糙的判例制度，但由于掺入英美案例法的思考，反而陷入困境。如何把指导性案例制度往更清楚的方向修正，或可期待司法机关再作审慎考量。

《中德私法研究》作为学术丛刊一年一卷，在中国民法学界风格独特，已成为中德民商法研究会的会刊。本书为第17卷，本卷主题为：司法造法与法学方法。本卷设置以下栏目：主题报告、主题文献、专家专稿、私法教室、纪念文章。其中，主题报告题为《司法造法几样情：从两大法系的法官造法看两岸的司法行政造法》，并附评议1篇《从法系融合与继受法制看两岸司法造法：苏永钦教授司法造法理论轨迹探微》；主题文献5篇：《早期共同法中的法律解释》、《法官、制定法及目的法学和利益法学中的法学方法》、《评价法学中的法官、制定法及法学方法》、《欧盟法的方法论》、《类推与目的性扩张之区别》；专家专稿2篇：《多余的话:科学立法与民法典分编之编纂》、《<欧洲共同买卖法>析》；私法教室2篇：《制作物供给:合同类型化与当事人自治之间的紧张关系》、《“篡改的菜单”》；纪念文章1篇：《纪念Hans Josef Wieling教授》。

欧盟于2017年颁布了«2017/1132号关于公司法某些特定方面问题的指令»，对欧盟在之前数十年中所颁布并屡经修订的六个针对不同领域的重要公司法具体指令从内容到体系结构进行了全面修订和整合。该指令的颁布标志着欧盟公司法从分散立法逐渐发展到系统性立法，是欧盟公司法发展过程中一个里程碑式的阶段性重大成果。

本文是对欧盟新公司法指令立法理由书的译文。

本文以《德国民法典》为依据，通过具体案例，探讨和分析了给付不能和受领迟延(债权人迟延)同时发生时的相关民法问题。

本文以《德国民法典》为依据，通过具体案例，探讨和分析了意思表示相关民法问题。

«民法总则»首创性地确定“非营利法人”作为法律术语，使营利法人、非营利法人和特别法人的“三分法”成为我国法人的元分类。澄清非营利法人的内涵和外延有助于私法、公法和社会法领域相关法律规范的适用。非营利法人的内涵包括:须是经合法登记且具有法人资格的非营利组织，以公益目的或者其他非营利目的为法人目的，和严格遵循禁止利润分配原则。非营利法人的外延是开放的，除了«民法总则»第87条第2款所具体罗列的事业单位、基金会、社会团体和社会服务机构，其他符合非营利法人条件的组织体也当归入其中。非营利法人可以从事商事行为，尽管依然得恪守禁止利润分配原则和其他规则。非营利法人的定义貌似简单，实则复杂，该条的准确适用重在“非营利”之界定。

本评注摘录自：Schulzeed., Common European Sales Law(CESL):A Commentary, 2012,pp.635-655. 本文括号内若无特殊说明，均指«欧洲共同买卖法(草案)»相应条款。

合意带来合同的成立。合同成立所要求的合意依照其对象的不同可分为前后相继的两部分。首先是广义合意，即对缔约表示全部具备达成合意。其次是狭义合意，即当事人通过缔约表示对拟订立合同的必备成分达成合意。无论是广义合意还是狭义合意，法律上都承认两种达成方式，即事实性合意和规范性合意的达成方式，从前者到后者，合意的主观色彩渐淡，客观色彩转浓，法律的保护重心划出了一道鲜明的从个人真意自主到交易安全保护的变化轨迹。最后，基于合同成立与合同生效的严格界分，因合意而成立的合同能否生效是一个有待另外检验的问题。

本文是赖茨教授基于其数十年比较法研究工作的经验所撰写的比较法研究方法论。本文试图提供九个比较法研究范式原则供学者参考，以期比较法学者能达成共识。为此，本文将以四部分内容展开:第一部分是本文的第一项原则，其所考虑的是比较法研究与域外法研究之间的关系。第二部分是第二项至第五项原则，主要涉及的是在比较不同法律体系中的法律时的基本方法及该类型研究的特殊价值。第三部分是第六项至第八项原则，其所关注的是涉及法律主体的比较时所应遵循的特定准则。第四部分是本文的第九项原则，其所探讨的是作者所坚信的，要做出优秀的比较法研究成果所不可或缺的态度。在此基础上，作者提出，比较法研究至少提供了两项重要的知识收益，其一是构建不同法律体系差异点之间的桥梁，促使我们将分析类别推向更高的抽象化级别。其二是为能充分理解所观察到的差异性与相似性，研究者会被迫去扩展其分析范围，以至包括整个法律体系和该法律体系与其余的人类文化之间的关系，乃至其物质上和精神上的环境。基于这些原因，比较法确实能帮助我们更好地去理解法律和法律体系。

本文是对马克斯·卡泽尔就罗马法律原始文献及罗马法研究方法的思想流变的系统整理与综述。本文以«罗马法律原始文献研究方法论»一文为出发点，并主要以弗兰茨

在民法中，当存在法律漏洞时，基于相同事物作相同处理之要求，类推是最重要的法律续造工具。学说中一般认为任何规范依其性质都可类推。但一方面，例外规定不能类推的观点在德国方法论中大行其道。本文以德国联邦最高法院对«德国民法典»第1374条第2款的判例为例，认为其以目的性扩张解释所作的修正在方法论上不具说服力，只有肯定例外规定的可类推性，彻底放弃对例外规定的类推限制，才能避免教义学上的双重错误。另一方面，本文以«德国民法典»第652条第1款第2句为例，说明因不存在违反计划的法律漏洞，无法类推确权规定。类推不应成为消除立法者基础评价、实现裁判者所希望发生之结果的工具。

私法在传统上被构造为强制性规范与任意性规范的二元对立，这一思维方式和知识传统存在局限性。强制性规范本身的正当性需要论证，并且存在着过度规制的危险。在本文作者看来，应当开阔视野，将“全有或全无”的二元对立改造为“或多或少”的思考方式，关注点应从强制性的有无转变为强制度的多少。由此选择模式作为一条传统二元对立的中间道路值得提倡。选择模式在体系上可以细分为宽松的选择模式与严格的选择模式，二者各有其不同的特点与表现形态。选择模式兼顾了传统私法上强制性规范与任意性规范的优点，但也存在规制成本高、体系复杂性与滥用危险等需要加以克服的缺点。劳动法、团体法、租赁法、消费者与投资者保护法乃至国际私法等法律领域都在不同程度上有选择模式适用的空间。选择模式仰赖于对规制技术的研究，其应当作为民法工作的独立组成部分。

立法的艺术是对立法任务之本质与立法技艺理论的认知，是一项值得期待的理论任务。立法工作可分为内容与技术两部分。二者相互限定，无法分离。但在理论研究层面可将二者分开，以分别观察立法工作的不同侧面。法律内容的确定，要求立法者合理地设定目的，并在可能的工具中选择最合目的性者。法律技术则与法律内容相对，完全相反的内容评判，也可能适用相同的立法技术。法律技术不仅关乎规范的表述方式与编排体例，最优的立法技术还应尽可能保证法律的完备与准确。立法技术在很大程度上取决于立法者对司法者的信任程度。法律从业者所接受的训练越出色，司法就越健康熟稔，立法者的任务就越容易可靠地完成。

王轶教授就中国民法语境下的民法规范论从背景、理论图景、对不同意见的初步回应三方面进行了阐述，并对与会专家学者围绕该讨论发表的不同意见和想法进行了回应。

《中德私法研究》作为学术丛刊一年一卷，在中国民法学界风格独特，已成为中德民商法研究会的会刊。本书为第18卷，本卷主题为：民法规范与法学方法。对中国民法语境下的民法规范探讨对我国民法典编纂具有重要参考价值。

互联网上的信息永远具有可搜寻性的特征，使得“被遗忘权”作为一般人格权在互联网时代面临着全新的挑战。欧盟法院在2014年5月13日做出的关于“谷歌案”的裁定引发了世界范围内的广泛关注。本文以该案为背景，探讨德国以及欧盟对于“被遗忘权”的立法发展状况，对学界针对“谷歌案”提出的重要反对意见进行详细评述，并进一步对德国人格权保护的司法实践进行比较研究。

本文以平白的表述，结合德国法律制度，简明扼要地勾勒了代理制度的整体轮廓。在历史上，因应商业交易需要，构建在无因代理权之上的代理制度先被发展了出来。代理制度以公开性为原则，但在交易中不便披露身份信息的部分情形，产生了间接代理的制度需求;而在名义公开无关紧要的“与相关人”交易情形，不公开身份亦能发生代理之法律效果。多个代理人的共同代理情形，法律行为需要多人同时或者先后做出缔结合同的意思表示，始能生效。此外，法律禁止代理权滥用行为，并基于子女福祉的考虑，规定了法定代理制度;基于企业福祉的考虑，规定了机关代表制度。

与德国法类似，法律行为在中国法上具有重要的意义。现行«民法通则»和«合同法»，以及2016年民法典草案中均对法律行为及其相关问题有所规定，既包括法律行为和意思表示的定义，也包括法律行为的效力。在涉及法律行为的规定中，关于法律行为的形式要求、内容限制、当事人行为能力以及意思表示瑕疵的具体规则值得进行探讨。

德国制定法上并无保护一般人格权的具体条文，而是采用对特殊人格权加以明确保护的模式。经由«德国基本法»教义学以及实践中司法的法续造，一般人格权的保护获得了私法上的基础。除制定法对姓名、肖像的具体保护之外，一般人格权的保护范围还包括保护个人名誉不受贬低和侵害、保护人格不受歪曲或扭曲、防止商业侵占、保护隐私和信息自决。侵犯一般人格权的法律后果则包括停止侵害和排除妨碍，以及包括财产损失和非物质损失在内的金钱赔偿。一般人格权的保护将延续到受害人死亡之后，并具有一定的可继承性。

结社自由在德国的承认经历了漫长的历史发展过程。目前，«德国基本法»第９条从个体层面和集体层面保障了结社自由，但结社自由也存在一定的边界。一方面，«德国社团法»封闭性地规定了社团禁止情形;另一方面，结社自由的实现依赖于国家创设相应的规则，对此国家有广泛的规则设置空间。对法人的产生条件，德国法上主导的是规范要求模式，作为历史遗迹的许可模式虽然依旧存在，但在实践中与前者仅有形式上的区别。中国法上营利性和非营利性的联合体的基本区分，在德国法上亦有意义。

德国法和中国法中沉默仅在例外情况下才属于意思表示。例外情况主要包括有意义的沉默、法律规定的沉默以及习惯法和法官法中认定为意思表示的沉默。有意义的沉默是指双方当事人约定沉默具有特定的意思。例外情况下民法和商法中也有将沉默解释为含有承诺、承认等意思的规定，但这些规定属于例外规定，应进行限制性解释。此外依商事习惯或者惯例在当事人之间沉默也可以被视为意思表示。沉默作为意思表示同样可以被撤销。

德国法上仅规定了自然人与法人两类法律主体。二者的区别首先体现在法人获得法律主体资格须基于特定的国家行为，且法人仅得通过其机关参与民事活动，该机关对外全权代理法人的一切事务，所有以履行职务为目的的行为亦将归责于法人;对内则该机关对法人及其成员负有利益维护义务。法人遵循团体性结构，成员的更换不影响法人的存续变更。合伙属于无法律人格的依特定目的所组织的财产，民事合伙、无限合伙及有限合伙概莫能外，本质上均为共同共有之合伙。

单方法律行为是指基于一方之意思表示即可发生行为人所意欲之法律效果的行为。单方法律行为对他人之权利领域应不产生影响或仅产生积极影响。对于给他人带来负面影响的单方法律行为，则必须由法律赋予行为人一项法律之力，即所谓形成权。就单方法律行为的生效时间及此类法律行为能否附条件或附期限，判断的关键在于保护相对人和法律关系的稳定性。而与单方法律行为有着本质区别的决议，则并非由多个意思表示组成，亦非法律行为的下位概念，不应适用法律行为规则。

消灭时效与取得时效不同，前者排除了债权与物权上的主张，但取得时效的目的是获得物权，因此是物权法上的特殊问题。消灭时效的对象是请求权，仅当债务人提出消灭时效届满时，消灭时效才会排除该请求权的可执行性。现在的趋势是用短期的消灭时效取代长期时效，然而，时效起算则是基于主观标准，即从权利人知道或应当知道其权利受到损害之日起计算。当债权人不能立即知悉障碍的消除或者不能期待其立即主张债权时，应该用停止完成代替停止，即在障碍消除后六个月内仍可提出主张。

本文以《德国民法典》为依据，以企业主甲碰到的三个难题作为具体案例，探讨和分析了所有权、所有权让与、表见代理、第三人异议之诉、善意取得、请求权等民法问题。

«民法典»颁布后面临如何建构附随义务解释论体系的问题，要求深入研究该义务与给付义务、过错要素、契约外行为义务及民事责任间的关系。有学者呼吁我国应采纳德国保护义务理论，而相较于德国模式中保护义务独立化、归责标准客观化和责任性质法定化的倾向，罗马买卖法中的处理模式具有契约义务整体裁判、过错要素支配责任范围及契约诉讼吸收欺诈之诉部分功能，以整合缔约前后行为义务的特点，对理解德国法模式的成因、效果与局限，以及反思我国进一步的制度设计具有启发意义。

通说认为“占有媒介关系”为间接占有的必要要件。占有媒介关系独立于基础法律关系，但究竟何为“占有媒介关系”却成为理论上的难题。为判断是否满足“占有媒介关系”这一要件，德国民法理论上发展出占有权的传来、关系的特定性、时间上的有限性、有效的返还请求权等识别要件。对各要素逐一分析可以发现占有权的传来本身语焉不详、关系的特定性因默示的合意而被逐渐弱化、时间上的有限性可以被有效的返还请求权这一要件所包含。通过对占有媒介关系的层层剥离，最后真正发挥作用的仅为“返还请求权”与“占有意思”两个识别要素，占有媒介关系并无独立存在的意义。

物权法中的区分原则要求在物的担保中区分作为法律效果的担保物权与作为法律依据的担保合同。物的担保之从属性应指担保物权的从属性，而非担保合同的从属性。现行法中规定的担保合同的从属性，既不符合从属性的本质，也不符合区分原则的要求，值得检讨。担保物权的从属性与担保物权设立行为的有因或无因位于不同的层面，前者涉及两个民事权利之间的关系，后者涉及物权变动模式，处理的是两个法律行为之间的关系。将担保合同作为规定担保从属性的切入点，会将这两个问题杂糅在一起。区分担保物权的从属性和担保合同的从属性，对科学立法、解决理论与实践中的诸多疑难问题有所裨益。

本文探讨了融贯的概念及其在法律推理中的作用。首先，在事实争议问题和法律争议问题上，指出了法律推理的融贯理论所面临的一系列问题。其次，为了解决这些问题，提出了法律推理的融贯模式。这种融贯模式的主要原则:如果一个关于争议事实和法律的信念是“最优融贯”，那么这个信念就能得到证成，也就是说，一个在认识上负责任的法律裁判者，会因为它在相似情况下的融贯而接受它的证成。最后，本文从融贯理论的角度探讨了法律融贯论的提出对法律推理和理性理论的启示。

菜单式立法作为一种立法技术,区别于简单意义上的任意法和选择加入规则。菜单式立法还可以具体细分为各种类型。其通过提供多种选项，为使用法律者提供了构建权利义务关系的多种可能性。这种立法技术越来越受到欢迎，在很多方面都表明其能够满足民事立法者的需求。其尤其适用于使用法律者的需求不一致的情形，法律适用的生活及法律环境不一致的情形，以及立法过程中达成政策性合意有困难的情形。从经济学以及行为科学的角度来看，菜单式立法能促进立法质量的提升，实现网状效应，克服占据效应；其同时也能为具有不同认知能力的市场参与者提供合理的结果，降低非多数人偏好的默认选项带来的交易成本，提高当事人达成合意的可能性。菜单式立法也有其局限性。立法者采用不同的结构时，应仔细分析相关个体可能做出的行为。菜单选项的呈现形式也可能对菜单的使用效果产生重大影响。过于复杂的菜单反而会导致交易成本上升。

“制度”与“原则”为贯穿罗马法始终的一对概念，前者强调规则的体系性与封闭性，后者强调价值对规范的调整和补充。普罗库鲁斯学派与萨宾学派为以这两种思维模式为代表的罗马法学学派，他们在古典初期尖锐对立，后于尤里安时期逐渐弥合学派分歧，但不同的思维模式仍可隐见。本文从合意理论、买卖合同、不当得利法、无因管理等各个方面，全面阐述了这对概念的起源、发展，以及它与现行«德国民法典»中相关规定的联系。此外，还就罗马当时的哲学思潮进行了分析，探寻两种对立理念思想深处的缘由。

融贯理论源自哲学理论的变迁，主要是为了解决基础论崩溃以后认识论上的难题。法学理论中引入融贯理论是为了解决疑难案件的裁判证立难题。融贯理论无论是对立法论，还是对解释论，均具有重要意义。立法中越注意体系融贯问题，今后解释论上的负担就越轻。«侵权责任法»关于抗辩事由的规定存在很多体系不融贯的问题，在民法典编纂过程中并没有全部被消除。关于“抗辩事由”“免责事由”“违法阻却事由”的名称争论隐含着融贯性的问题，“抗辩事由”并不只是“免责事由”，还包括减轻责任的事由;“抗辩事由”也并不只是“违法阻却事由”，它还包括针对加害行为、因果关系、过错的抗辩事由。“抗辩事由”属于无须主张的抗辩，同时也是侵权责任的消极构成要件。立法上对“抗辩事由”的列举可以提示法官和当事人注意抗辩事实的存在和主张。中国«民法典»关于“抗辩事由”的规定，在融贯性上主要存在一般规定和特别规定的关系不清、规定重复、规定矛盾、用语不统一、价值判断不统一等问题。

《中德私法研究》作为学术丛刊一年一卷，在中国民法学界风格独特，已成为中德民商法研究会的会刊。本书为第19卷，本卷主题为：民法体系的融贯性。如何在民法典编纂中实现民法体系的融贯性，是对编纂技术的拷问。由于民法典既包括外在体系，又包括内在体系，因此通过特定的编纂技术将上述两个体系融贯为一个价值理念统一的整体具有极端重要的意义。本书即以此为主题，探讨民法体系的融贯如何在法典层面得以实现。民法典的编纂技术可以分为程序技术和功能技术，功能技术又可以分为外在体系的编纂技术、内在体系的编纂技术和融贯外在体系和内在体系的编纂技术。这种编纂技术要求立法者熟练地运用不同的语词、不同的概念和不同的规范类型，将内在体系的价值理念在外在体系的规范中融贯地表现出来。本书包含的文章均为深入研究之作，体现了我国民商事法律研究专业领域中青年学者的水准与学术追求，对我国民法典编纂具有重要参考价值。

本文以《民法典》、《民事诉讼法》及解释为依据，以具体案例“钱画两空案”为依托，探讨和分析了所有权、代理、案外人执行异议等民法问题。

大陆法、普通法和新兴法系法域,对私法题的解答路径各不相同。大陆法系私法以德国为代表。德国私法题解答采(鉴定式)逐步分析法,核心是对当事人之间请求权关系的认定。逐步分析法依次分为掌握事实、认定作为请求权基础的假定规范、分析请求权的构成要件、确证原告仍保有请求权、考察请求权的可实施性五步,是综合性的结构化解题方法。效率性是逐步分析法最重要的意义,其适用不会阻碍法学创造力的发展,也无悖于私法进行利益平衡的本质。最重要的是,逐步分析法不应被视为一项德国的方法。相反,它具有私法内生性,因此值得被所有追求效率的法域所考量。普通法法域尚未知晓类似的结构化法律题解答方法,IRAC方法的适用范围尤其受限。类似地,在中国,尚未有被普遍承认并适用的法律题解答方法。中国法上,引起中外广泛讨论的私法法典化缺陷导致了诸多问题。但这些问题只是一般性的,也将会在中国法律体系的日益成熟中得到解决。它们完全不会对出于高效的法律题解答之目的而适用逐步分析法造成阻碍。

罗马法首先是罗马人自己的法,同时也是留给现代人的“遗产”。罗马法学家将法描述为一种“善良与公平之术”。作为一种法律文化,作为欧洲文化和欧洲认同的标志之一,无论在形式意义上还是在实质意义上,罗马法在法律继受的层面上是延续的,没有发生间断。这一点尤其体现在欧陆各国对罗马法的继受之上。虽然罗马法,尤其是罗马私法是欧陆各国民法共同的历史基础,但欧陆代表性的国家,包括德国、法国、奥地利、瑞士以及拉丁法族国家在内,在具体继受罗马法的时期、进程、样态以及方式上又各有不同的特点和表现,体现出差异性以及因此而呈现出的多样性特征。由此,瑞士继受罗马法的过程有其自身的特点和“特色”。罗马法的继受不是一个终点,而是一种极富生命力的延续,“经由罗马法,超越罗马法”在欧洲私法的新命题下又被赋予了新的任务和色彩。

本文首先分析了缔约过失责任的基本原理,提出基于信赖索取而负担义务这一法律行为的第二种类型。其次论证了代理的规定不能适用于缔约过失责任,并提出应根据代理人与被代理人的平等抑或隶属、服从关系判断缔约过失责任的基本立场。在这一立场下,本文将代理关系分为三组:在第一组中,代理人隶属于作为超个人组织的被代理人,缔约过失责任仅由被代理人承担;在第二组中,双方地位平等,根据代理人是否索取了对自己的个人信赖以及索取的目的如何等等,决定责任的主体与形式;在第三组中,代理人是被代理人的法定代理人,缔约过失责任仅由代理人承担,除非代理人使用了被代理人的商号。

斯多亚主义不仅在形式方法上而且在实质内容上对罗马法产生了重要影响。中期斯多亚主义通过“西庇阿圈子”影响了西庇阿—恺撒时代的商业思想,带来了罗马商法的革新。这种革新主要体现在:罗马法学家在源于毕达哥拉斯—亚里士多德的传统概念“法律中的真实”(正确的法律)之上提出一个新概念“法中的真实”(正确的理性);罗马法学家将万民法上的土地所有权制度开始引入市民法之中,重新思考万民法上的契约和合意买卖等重要制度以适应国际贸易新关系;一种建立在适用于所有人的自然公正原则之上的新世俗化的信义观取代了传统的信义观,罗马法学家开始“根据具体情形”评估“诚信”的价值。

“资本显著不足”的问题意识以美国为滥觞。详考美国相关学术研究和普通法可知,“资本显著不足刺破论”虽获得其学界赞同并不断演化,但美国法院实务界未接受该说,而且在诸如衡平居次、重新债务评定等其他相关制度中亦持审慎态度。我国《九民纪要》虽采“资本显著不足刺破论”,但尚未有深入讨论。美国法经验研究有助于我们对问题的认识,对于我国法有启发意义。

我国现行法仅规定了合伙财产的范围,但未明确合伙财产的法律性质。合伙财产的共有性质,即合伙财产究竟是按份共有还是共同共有,决定了合伙人对合伙财产的具体权利和义务。就权利分割的本质而言,合伙人享有财产份额并非否定合伙财产共同共有的理由;共同目的才是引起合伙财产共同共有的原因。此外,合伙财产的法律性质还包括合伙财产独立于合伙人个人财产(财产区隔),以及合伙财产可以成为组织财产。尽管我国《民法典》没有明确规定合伙财产独立于合伙人个人财产,但可以通过解释具体条款、整理法院判例得出大致结论。合伙企业财产是组织财产当无疑义,民事合伙财产在满足一定条件的情况下也可以成为组织财产。

本文以普塔(Pütter)的构想为中心,检视德国18世纪私法学的秩序观念,亦即所谓“真理”的先后顺序,包括“整体与部分”思维、“一般与特殊”思维、“权利义务本位”思维、一般民事私法学的体系位置,以及他提出的罗马私法教学优化教学法。这些观念都与18世纪初叶开始发生的罗马法第二次体系重构息息相关,更是民法总则的概念赖以形成的各种基础。

本文延续古老的情势不变约款理论、Windscheid的前提理论,提出了行为基础理论。第一部分首先反驳对前提理论的三种批评,为前提理论及行为基础理论的必要性辩护。这三种批评是:前提与法律行为的动机、原因或内容无法区分,前提具有单方性,前提与不当得利制度冲突。其中第三种批评最为重要,因此需对原因理论展开详细探究。第二部分界分行为基础与其他制度。行为基础指法律行为缔结时,其中某一当事人的设想,这种设想的重要性被相对人认识,且没有提出反对意见,或者是多个当事人的共同设想,并以此为效果意思的基础。法律行为的基础并非法律行为的动机、目的、内容、所附条件、负担、前提、情势不变约款、罢工和战争约款,也需与非常规要物合同中的返还请求权、出于重大事由的终止权、错误、给付不能等制度相区分。尽管本文写作时实证法尚未明确承认行为基础理论,但可通过解释将若干具体规定归入行为基础的理论框架,从而得出行为基础丧失导致法律行为被废止的一般性原理。第三部分讨论这些行为基础理论的法定适用情形:和解错误、买卖和承揽中的瑕疵解除权、使用租赁出租人和使用借贷出借人的法定终止权、不安抗辩权和借款贷与人的撤回承诺权、受托人和保管人的偏离指示权、遗嘱因错误而可撤销或无效。

情势变更原则在我国学说和司法实务中长期受到关注,《民法典》第533条在一定程度上对过往的规则进行了修正。因“工程要素价格变化”引发的建工合同纠纷中,需要区分不同计价模式,确定单价合同和总价合同中的实质性变更标准。应在个案中查知作为合同基础的“情势”是什么,界定行为基础和法律行为内容的关系,尤其要界定具体法律行为中“约定的和法定的风险分担”,同时关注风险分配的内在界限,该两项内容欠缺时,才有适用情势变更原则的余地。因“地质条件异常”而引发的纠纷中,由于缺少主观交易基础相关理论的支撑,坚持“合同缔结时的客观情况”论,会形成法律上的漏洞。《民法典》第533条在文字上用“合同的基础条件”替代了“客观情况”,解释上应当弱化“客观”,而重在从当事人的“认识”角度确定交易基础,从而挖掘出自始欠缺交易基础和交易基础嗣后丧失两种情况。此外,目的障碍是情势变更原则适用的主要案型,《民法典》仅有以“显失公平”为标识的对价关系障碍类型,形成规范上的漏洞。

情势变更原则适用于工程承揽契约实务上的两种主要争议类型:即“物价涨跌型”及“工期展延型”之难题,最为重要。本文认为有必要继受并参考《德国民法典》第313条增订前后之“交易基础论”,特别是“主观交易基础丧失论”,重新寻求契约严守与契约正义间之对应适用。 就“物价涨跌型”而言,客观情势重大变更发生之时点并不重要,客观状态之变更究竟是在订约前或订约后发生,并非所问。如果在订约前情势即已发生变更,但一直到订约之后才显现出来或者迄该时点始为当事人所知者,该情势当然会干扰其订约计划,当事人既然未被充分告知而不知道该情势,仍应有情势变更之适用。此种会“动摇社会生存”之“客观基础事实变更”,参考《德国民法典》第313条第1项规定情势变更之要件,应优先尊重双方当事人透过“契约约定的风险分配”,故其约定之排除调整条款应有其效力。但如果此项约定排除情势变更适用之程度,已经超过风险分配的内在界限,或者说如果该项风险之发生及变动之范围,已逾“超出一般合理范围”以外而不可预测,如要求当事人仍依原来约定之给付与对待给付之对价关系履行,显然违反契约正义时,则仍应回归适用情势变更原则。 就“工期展延型”而言,除更应承认前述“订约前情势即已发生变更,但一直到订约之后才显现出来或者迄该时点始为当事人所知者”,也有情势变更原则之适用外,应参考《德国民法典》第313条第2项,承认双方当事人在订约时当事人主观对于一个形成意思的重要情势具有共同错误(纯粹主观交易基础欠缺或共同评价错),也有情势变更原则之适用。而在方法论上,或许可以考虑基于交易实际需要与个案衡平需求,透过引用中国台湾地区“民法”第1条“法理”将《德国民法典》第313条第2项规定作为立法例,引为法理,加以适用。

《中德私法研究》作为学术丛刊一年一卷，在中国民法学界风格独特，已成为中德民商法研究会的会刊。本书为第20卷，本卷主题为：情势变更。《民法典》第533条将情事变更原则纳入法典，且与《合同法司法解释（二）》第26条相比，在规范内容上也发生了变化：首先，明确了情事变更所涉及合同的“基础条件”。其次，不可抗力与情事变更不再是法定的互斥事由。再次，增设了受不利影响的一方当事人之重新协商权。最后，明确了裁量机构系人民法院或仲裁机构。同时，2020年以来新冠疫情引发的民商事争议也多与情事变更原则有着千丝万缕的联系。本书即以情事变更为主题，安排主题报告、专题论文、专题译文与案例分析，从制度史、比较法、法官法等维度呈现情事变更制度的各个面向。

本文为安德烈亚·斯海涅曼《契约法与侵权法中的损害赔偿责任》译文，译者：朱晓喆，任倩霄，审校：冯洁语。本文典型案例分析要点: (1)借用合同与好意施惠之间的区分； (2)《德国民法典》第280条以下的代替给付的损害赔偿以及与给付并行之损害赔偿； (3)《德国民法典》第275条第2款之给付拒绝权； (4)越权的他主占有人； (5)侵权损害赔偿责任； (6)《德国民法典》第599条的责任优待； (7)合法的无因管理。

“读者来信案”是德国联邦最高法院关于一般人格权的第一个民事判决，科英教授称其“在某种意义上是德国私法发展的转折点”，它为德国人格权法的发展，甚至整个民法的发展开拓了一个新的方向和思路。沈剑锋教授认为“读者来信案”在一个不完全正确的基础之上，得出了一个合理并且影响深远的结论，学者们认为它是“一个成功的法官法的创造物。

本文为乌尔里希·诺亚克与米夏埃尔·博伊尔斯肯斯《传统与改变——德国有限责任公司面对欧洲的竞争的现代化》译文，译者：钟云龙。德国于2008年6月26日通过了有限责任公司(GmbH)自19世纪引入以来最重要的改革法案《有限责任公司法现代化与防止滥用法》(Mo-MiG)，本文将从促使有限责任公司在欧洲更具竞争力、保护困境时期的债权人、简要评估展望未来这三方面考察这一改革法案。

本文以具体案例玻璃娃娃案为例，依据《侵权责任法》，通过考察未成年人的责任能力，探讨了被监护人致害，监护人与被监护人的责任形式及侵权请求权。

共有系共同所有权(Gemeinschaftliches Eigentum)之简称，对应于单独所有权(Alleineigentum)，举凡继受罗马法个人主义的近代欧陆法制，均视其为后者的例外。以单独所有权为一般，共有为例外，是"法律进化"的表现之一。本文从该一般与例外的关系，共有的广义与狭义之分，共有二分法，按份共有之于罗马法，共同共有之于日耳曼法，射程之外的其他复数所有权等方面对共有之概念谱系进行了分析探讨。

本文为雅各布·福图纳特·施塔格尔《动产善意取得作为“即时取得”——《德国民法典》第932条以下的一项新规定》译文，译者：王立栋。本文主要是对《德国民法典》第932条以下关于“善意取得”规定的相关探讨。

本文为贝福柯《德国惩罚性损害赔偿的神话与现实》译文，译者：王萍。2004年3月，在匹兹堡召开了一个关于"美国法院的惩罚性损害赔偿及其在外国的继受"的研讨会。在该次研讨会上，美国之外的国家包括德国法院对于惩罚性损害赔偿的态度得以展现。由于我已在美国法律杂志上发表过关于美国金钱判决在德国的承认和执行以及惩罚性损害赔偿的文章，所以就该主题我被要求发表看法。本文便是我在研讨会上陈述的一个扩大和局部修改版。

本文为汉斯-约阿希姆·穆谢拉克《论“意思”与“表示”的关系——关于意思表示构成要件的探讨》译文，译者：王剑一。一些概念决定着我们的法律体系。"意思表示"无疑属于此类。对这些概念的内容应当看法一致，乍看起来，意思表示的概念似乎也是如此。几乎所有的民法教科书和法律评注中的定义在内容上都基本一致。但如果仔细检视，我们就能发现，就意思表示构成要件并不存在一致性观点。关于意思表示内容的争论可以上溯至19世纪上半叶，时至今日仍无定论。此争论始终涉及对这样一个问题的回答，即"表示"的客观内容与表意人的"意思"之间的关系如何，当两者不一致时又产生何种法律后果。这是一个真正的经典论题，不计其数的文献对它进行了讨论。

本文为克劳斯威廉·卡纳里斯《民法典总则的功能及其作用的限度》译文，译者：陈大创。《葡萄牙民法典》和《德国民法典》在构造上非常相似。两部法典都分为五编，第一编都是"总则"，"总则"列于其他四编之前。这一"总则"就是我们今天会议的主题。由于今天的会议是为纪念《葡萄牙民法典》生效35周年而召开的，所以，我们不能不对这样一部"总则"的意义进行一些根本性的思考。因为，只有不纠缠于具体问题，而是首先对根本问题进行反思，才符合纪念会议的本质。对于"总则"来说，正好有特别的理由要这样做。因为在民法典中设"总则"，本来就并非理所当然之事，而《葡萄牙民法典》和《德国民法典》的重要特征，恰恰更是让"总则"单独成编。

本文为恩斯特·齐特尔曼《民法总则的价值》译文，译者：王洪亮，审校：田士永。在人们所熟悉的学说汇纂教科书，依照这些教科书而形成的萨克森和后来的德国的民法典和以民法典为依据的德国新民法教科书中，都有民法总则。民法总则这种形式和与之相对的分则被分为物法，债法，家庭法以及继承法，大约有100年的历史了。只有少数学者敢于不采用该主流体系而尝试构建自己的体系结构，难以令人忘怀的布林茨(Brinz)就是其中之一，其后就再不见他人了，因为他们不知道还有比既有体系更好的体系，而且，在诸如大学教师的学者著作中遵循的就是旧有的体系。当然，采用这样的体系似乎有充分的理由，人们似乎并未感觉确有必要对该体系予以详细的正当化:人们也很少尝试寻找所选择体系的真正的科学根据。这一体系现在也为《德国民法典》所采用，这就可以预见它肯定还会有很长的生命周期。然而，这并不能免除检验其存在的科学上的权限和义务，尤其是"总则"更需要这样的检验。

本文为卡尔·拉伦茨《私法的重构》译文，译者：魏曦岚，韦冠鹏。在重新构建我们的法律制度时，国家社会主义的立法者首先致力于一系列特殊的领域，比如劳动法，农民法和家庭法。在这些领域中，新的法律观点，集体思想，种族思想和家族思想，使一个即刻的重构变得既是必要的，也是可能的。如今"私法"所剩下的领域，究其本质的"法律交易关系"(Rechtsverkehr)而言，已经退居到了次要位置。有人也许会认为，这就是一个纯粹的"剩余领域"(Restgebiet)，随着时间的推移，还会不断缩减，因而可以忽略它。另外一些人则坚持认为，《民法典》作为对所有民族同等适用的通用法律制度，即使在今天也还是各种不同特殊秩序的基础；即便有一天会对这一领域进行一场改革，也必须保持它的这种核心重要性。本文原作者卡尔·拉伦茨认为这两种观点都是片面的且不正确的。但是即使那些无论如何都想要让“民法”在未来也能保持相当重要性的人们也都普遍承认《民法典》如今已经无法满足其被赋予的任务需要进行深刻的改造，同时这种改造不仅应涉及个别细节而且需在基础方面进行。本文试图进一步探讨和揭示私法重建的“ 基础和基石”。

本文简要介绍了民法解释学的各组成部分在中国大陆的理论研究状况，然后再区分司法解释和法院判决两大类型分别讨论了中国大陆司法实务中对民法解释学的运用情况。

本文在简要描绘了民法解释学的用语与研究对象及其在中国台湾地区的理论发展后，重点介绍了民法解释学在台湾的实务运用状况，也即请求权基础、法律解释方法、类推适用、目的性限缩、制定法外的法律续造等民法解释学方法在台湾“最高法院”判决中的运用实况。

《中德私法研究》作为学术丛刊一年一卷，在中国民法学界风格独特，已成为中德民商法研究会的会刊。此为第10卷，内容以结合国内、国外留德学者文章并邀请德国优秀学者于本著作发表文章，借鉴德国私法发展成熟观念与制度，着力介绍德国、欧盟最新立法、判例、学说、论文、经典名著等相关作品，提供立法者、教学者、学习者对德国私法的了解，并以崭新、宏观的视野反馈在中国的问题解决与实践，在学术理论与司法实践中产生贡献及影响力。本期主题为"民法解释学的实践"。

Wells-燕大元照已将《刑事法评论第20-45卷》拆分为了一篇一篇独立的PDF格式论文，共计650余篇，每篇论文均附有此卷的主编絮语及目录，方便大家整体了解单篇论文在整卷书中的定位，且每篇论文的定价也很低，大多4-5元左右。也就是说，您可能只需花一卷书的钱就可以集齐全《刑事法评论第20-45卷》所有同一主题的论文。

《刑事法评论》由北京大学刑事法理论研究所主办，陈兴良主编(从第41卷起改由江溯主编)，1997年开始出版。第1卷至17卷，由中国政法大学出版，第18卷起，改由北京大学出版社出版。《刑事法评论》在2008年被南京大学中国社会科学研究评价中心确定为“CSSCI”来源集刊，在法学界具有较大的学术影响。为帮助大家一览《刑事法评论》的主要内容，我们汇总了《刑事法评论》第20-45卷所有主编絮语及目录的内容，制作为PDF格式文件，免费分享给大家。

当下我国刑事司法实务界与刑法学界对于个人信息去识别化以及再识别化等极有可能侵犯公民个人信息的行为严重缺乏关切，但去识别化个人信息应当受到刑法保护。侵犯公民个人信息罪的法益既不是超个人法益，也不是混合法益或隐私权法益，而是个人信息权。个人信息权的核心包括两个方面：公民对“敏感信息”的支配权、自我决定权与防御权，以及公民对于“一般信息”的防御权。在既有的“侵害+概率”标准的基础上，应当添加“一般社会交往”标准用于界分“敏感信息”与“一般信息”。去识别技术的不彻底性以及我国规制去识别以及再识别等行为的规范与标准的匮乏，使得公民个人信息权始终面临着被侵害的巨大风险。公民对于个人信息的支配权、决定权和防御权决定了去识别化个人信息必须受到刑法保护。再识别行为及其难易程度是去识别化个人信息与可识别个人信息之间的关键联结点，刑法应当将去识别化个人信息提供者和接收者作为被规制的主体，在确立个人信息去识别化“法律—技术”标准的基础上，对“公民个人信息”和“非法获取”等构成要件要素进行适当的扩张解释，以此建构去识别化个人信息刑法保护的完善模式。

参与自杀的刑法评价在我国刑法学中是较为特殊的问题，仍有讨论的意义。处罚参与自杀是宪法价值贯彻于刑法适用以及司法机关积极参与治理“自杀秩序”问题的表现，具有合宪性以及现实的合理性。自我答责说与法外空间说未能观照现实因素，且理论前提及论证方式也颇有疑问，不处罚参与自杀的立场不能成立。实务中流行的单独正犯说以及异化的“不作为犯”思路也不值得肯定。教义学框架下唯一能够考虑的只有共犯论路径的自杀违法论。自杀违法的根据在于：自主的价值本源决定了其无法优越于生命本身，国家无法承认自杀权，自杀举动不能以自主性理由排除国家干预；人性尊严这一宪法最高规范（价值）包含生命与自主两个面向，生命处于更高等级，从人性尊严中可推导出“生命不受任何人侵犯”的规范判断，自杀因破坏生命而具备违法性。至于自杀违法但不处罚自杀（“未遂”）者是因为支持法秩序的价值体系在发挥作用。未来也可考虑增设教唆、帮助自杀罪，以减轻现有学理上的解释负担。

保护法益不仅指导个罪构成要件内容的解释，而且奠定个罪构成要件的结构。在主流的行政许可制度法益观指导下，非法经营罪的四个构成要件呈平面并列式结构，并在司法实践中进一步异化为“违反行政许可+数额较大”，由此引发本罪处罚范围不当扩张。无论是出于规制本罪处罚范围的目的，还是基于适应现代市场经济的考量，都应该把非法经营罪的保护法益界定为市场基础秩序。在市场基础秩序法益观指导下，本罪的构成要件呈阶层递进式结构，先判断行政违法性再判断刑事违法性，先形式判断再实质判断，实质性判断程度逐层升高，分步实现处罚范围合理化。

对铁路常见犯罪的打击常常面临诸多困境。若囿于铁路常见刑事案件去探讨犯罪预防，未免视野狭窄；当我们定位于铁路安全，则可放眼全社会，提出更加宏观和全面的防控对策。本文拟提出构建我国铁路安全的三级犯罪防控体系的设想：第一层次是情境预防；第二层次是多机构协作的一体化预防；第三层次是社会预防。本文拟从铁路常见具体犯罪类型和情境预防的五大策略两个方面探讨铁路常见犯罪的情境预防设计。在一体化预防中，全路公安要携手作战，发挥预防主导作用；全国铁路系统要依托行业，下好全国预防一盘棋；路地要密切合作，构建大公安格局；警方要加强与地方政府、民政部门、基层组织等的多机构协作。社会预防则从司法机关层面与政府和国家层面分别进行具体探讨。

城市化是影响我国犯罪整体态势最深刻的结构性原因。“大国大城”时代，犯罪治理现代化的实现离不开对城市与犯罪关系的思考，须从“芝加哥研究”的最新进展中汲取智识思想。“芝加哥研究”致力于从城市视角、在城市场域、透过城市更新探究影响犯罪的城市变量，通过城市发展抑制犯罪，在从罪犯到地点的理论重建中，孕育了关注地点和环境对行为发生影响的“芝加哥范式”。对此，本文使用 CiteSpace 软件进行文献计量，探测“芝加哥研究”的文献分布、知识群落、主题演变及研究前沿。从知识图谱发现，“芝加哥范式”促成了城市犯罪学的兴起，助推计量犯罪学走向深入，以空间正义和城市权利指引“技术监管城市”，提出“最好的城市治理政策就是最好的刑事政策”，发展了犯罪的整体治理观。

我国减刑相关法律文件的发展变化展现了减刑刑事政策的宽严变化。目前部分减刑刑事政策实证研究存在方法不当的问题。借助回归分析，本文实证研究2014年至2016年间甲省、乙市、丙省和丁省罪犯的减刑幅度与其影响因素的关系后发现：虽然从宽影响因素在减幅裁量中发挥了应有的从宽作用，但是部分从严影响因素在减幅裁量中却未能发挥应有的从严作用。这表明司法实践中减幅裁量虽然做到了该宽则宽，但却存在当严未严的问题。减幅裁量存在当严未严的问题与其规范化不足有关。对此，未来应加强减幅裁量的规范化以便在减刑中更好地落实宽严相济的刑事政策。

我国《刑法》第64条是关于因犯罪事实而须追究行为人的财产责任的规定，但其中所列追缴、没收和责令退赔、返还财产等措施的性质及各自关系难谓清晰，且与《刑事诉讼法》等相关规定缺乏衔接。追缴违法所得是一项实体性的准刑罚措施；没收应区分特别没收和作为附加刑的一般没收。《刑事诉讼法》规定的违法所得没收程序中的“追缴”“没收”，系作为两个指示实体性措施且可以相互换用的术语，宜予修正。责令退赔、返还财产的性质均为刑事附带处理的民事责任方式，不宜具有相对于其他民事债务的优先性。追缴不是被害人针对占有型犯罪的唯一救济途径，应允许被害人就未被退赔的财产提起单独的民事诉讼。对赃物是否可以适用善意取得，宜区分是否基于原权利人的意思而丧失占有分别处理；对赃款虽一般可以适用善意取得，但应注意区分特殊情况。

独特的司法环境和诉讼模式决定了我国独具特点的刑事简易程序发展进路。而中央的政策引导和各地的实践探索不断推动着刑事简易程序以更加符合法理要求和现实需要为内在逻辑的制度变迁。刑事简易程序的运行情况也总体向好，在确保办案质量的前提下，促进了繁简分流，优化了司法资源配置，缓解了“案多人少”的矛盾。但在简化对象、简化程度、权利保障、职权控制等方面，还存在一些突出问题，极大地制约了刑事简易程序的实施效果。为此，我国应以促进全流程简化、明确简化底线、增强被追诉人程序参与为理念，进一步完善程序规则。而且，在认罪认罚从宽制度不断完善的大背景下，须在基本定位和整体设计层面进一步梳理好刑事简易程序与速裁程序、从宽规则、正当程序的关系，使其更好地融入认罪案件快速处理程序体系。

公诉案件无罪判决难是一个长期困扰我国司法实践的问题。整体而言，它所引发的结果是弊大于利的。从裁判者的角度来说，公诉案件无罪判决难的根本原因在于审判者的利益与判决结果捆绑在一起，哪怕是依法作出的无罪判决，也可能使审判法官、法院承受极大的预期损失，法官成为自己作出的判决所引发的各种风险责任的连带者。解决问题的关键在于重塑刑事审判制度性环境，让法官能够并必须依法做出无罪判决即可，即让法官能够秉持一种结果中立的立场裁判案件。

在量刑规范化改革后，学术界开始脱离传统的刑事证明理论，关注量刑事实证明的特殊证明规则构建问题。然而，理论上的探讨却忽视了对量刑事实证明之基本原理的解构。因此，有必要对量刑事实证明活动进行抽象的理论分析，为量刑证明规则的特殊化奠定根基。定罪事实证明与量刑事实证明在证明目的、实体证明对象以及证明模式上均存在差异，量刑事实证明是以实现刑罚为根本目的，以量刑自由裁量权规范化为直接目的，且具有相对独立性的刑事证明活动。根据刑法理论，量刑事实证明的活动范围应当始于法定刑的选择。量刑事实证明活动应当遵循有别于传统定罪事实证明的特殊原则：责任主义与刑罚个别化相结合原则、适当证明原则、法定证明与自由心证相结合原则、疑义有利于被告原则以及禁止重复评价原则。

诉审同一与一事不再理原则中同一犯罪事实的范围并不完全相同，但两者相互影响。对于罪数论与犯罪事实之间的关系，存在两种模式，一种是同一模式，一种是独立模式。同一模式具有明显弊端，应该采用独立模式，即犯罪事实的范围不取决于罪数论，而取决于自然事实整体。为了实现罪数论的目的，罪数的规定应该适应程序法中犯罪事实处理的原理与方式。

《刑法修正案（八）》从形式上细化了缓刑适用实质要件，但是并未增强其操作性。“没有再犯罪的危险”与“确实不致再危害社会”一脉相承，实质要件四要素与再犯危险评估逻辑殊途同归，故缓刑实质要件可通过再犯危险评估工具予以操作化。罪前、罪中、罪后、外在环境等四个方面的25个指标可以作为缓刑适用再犯危险评估的预测因子。基于裁判文书大数据研发的再犯危险评估量表和再犯预测回归模型，对规范和科学适用缓刑具有理论借鉴意义。

考察“以刑制罪”的学术史，有必要重新审视否定论者的批判，重新阐释“以刑制罪”这一概念。从“以刑制罪”司法逻辑的法理基础来看，其不违反罪刑法定原则。“以刑制罪”这一司法逻辑具有贯彻的必要性。在阐释和纠偏之后，对“以刑制罪”的适用对象应当遵循全面适用说的观点，即应遵守每一个案件都适用“以刑制罪”的司法逻辑。最后，针对“以刑制罪”存在的潜在危险性，可以贯彻多方法律主体“商谈”的理念，在审判过程中贯彻“听证”制度，以防止权力滥用。当“以刑制罪”的司法逻辑的适用尚不足以达到罪刑均衡的最佳社会效果时，要有节制地求助于司法解释或立法修改。此外，在立法过程中，应当重视法律实证研究和社会调查的成果。

本文通过运用比较法制史和比较法学理论的方法，对传统观点所认为的德国法和英美法中法人刑事责任之间的本质区别提出质疑。如世人所熟知，在18、19世纪之交，英美法系和大陆法系中对于法人刑事责任的规定并不相同，如船只在黑夜中航行时擦肩而过：1800年以前，英美法系中未曾规定法人刑事责任；1800年以后，大陆法系中法人刑事责任规范则渐渐消亡。然而，若细致考究，便会发现，至少从中世纪以来，英美法系和大陆法系都普遍接受了法人刑事责任的设置；而且，1800年之前的英国和1800年之后的德国其实并没有对法人刑事责任予以否定。

实质责任论强调的预防必要性能够解释结果加重犯的最高刑罚设定高于基本行为和加重结果的数罪并罚之和的原因。因而采取动态的责任主义理念就能够化解结果加重犯与责任主义的矛盾。本文将在论证我国当前亟待引入实质责任理念之后，在此背景之下运用与实质责任论相契合的危险性理论对结果加重犯的客观归因、主观归责问题予以探讨。

中立帮助行为的可罚性是刑法学中充满争议却又亟待解决的问题，对其的处置历经全面处罚到限制处罚的历史转变，但学说上关于限制其处罚范围的各种主张并未得出理想的解决方案。我国立法与司法实践基于对行为人之主观认识的重视，形成了在处罚范围上呈现不当扩张甚至全面处罚的局面。中立帮助行为具有不同于典型帮助行为的特征，应当在限制帮助行为成立范围的前提下，进一步考察行为人对于正犯结果是否具有促进意思，以达到对中立帮助行为的限制处罚之效果。

组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的组织犯，是我国《刑法》所规定的较为特殊的共同犯罪人类型。组织犯所实施的组织、领导、策划、指挥行为，乃是非实行行为，组织犯具有非实行行为性；组织犯被《刑法》第26条明确规定为主犯，具有确定的主犯性；组织犯比一般犯罪人承担更为宽泛的刑事责任，并且不得适用缓刑，具有处罚的严厉性。凭借组织支配理论、利用无条件的犯罪决意理论而肯定组织犯的间接正犯性，或者将组织犯界定为共同正犯，会使正犯与共犯的界分标准过度实质化，即为了实现处罚的妥当性而扭曲了正犯与共犯的界分标准。在我国，没有必要将组织犯界定为正犯。在双层区分制之下，组织犯在构成要件判断层面属于共犯，在量刑判断层面属于主犯。

不法意识的对象是刑法构成要件类型化之不法。在非实证主义法律概念的基础上，非法治国家也可能存在禁止错误。但若依指令的行为属于极端不法情形，则一般不能认定排除责任。如果是因为客观法律状态的混乱造成的法律状态不明的情况，那么该刑法规定就不具有可适用性；若法律状态不明的情形比较轻微，则只有在行为人有充分理由证明自己处于不法怀疑时，才能认定其欠缺不法意识。要求行为人对获得的法律意见进行审查的义务必须是公平公正的、切合问题本身的、与生活休戚相关的。

法益错误是一种事实错误。法益错误说存在混淆规范与事实、模糊法益错误与动机错误的弊端，无法解决紧急状态错误的“芒刺”问题。客观真意说和规范性答责说的规范判断存在片断性的缺陷，且在法益错误的场合过分恪守法益错误说的结论。同意效力的判断应从“法益”视角转换到“因果性”视角，从法益错误说的事实性条件关系跃升至客观归责，着力考察被害人的自我答责可能性。从“间接正犯/被害人自我答责”的两极构造这一外部视角考察，行为人成立间接正犯可作为被害人自我答责的反面排除性判准，可解决“患癌弃疗”与紧急状态错误的问题。

我国现行刑法中并无关于假想防卫过当的直接规定，但结合我国立法体例和相关规定，假想防卫过当在理论上应该属于事实错误的研究范畴。在认定假想防卫过当成立的前提要件即客观上并不存在现实的不法侵害时，应该坚持客观不法，同时，假想防卫是否过当的判断应该遵循防卫过当的判断标准。因行为人对不法侵害的误认和对过当事实的认识均存在不同程度的差异，假想防卫过当的罪过形式既可能是故意也可能是过失，特殊情形还可能被评价为意外事件。假想防卫过当是假想防卫的假想性和防卫过当的过当性的结合形态，理论上存在责任程度具有明显差异的六种类型。

犯罪故意包括认识因素和意志因素，但我国刑法总则规定的犯罪故意的认识内容不甚科学，应将认识内容界定为犯罪的构成要件事实；总则规定间接故意的意志因素是放任也不甚科学，应改为容认，并赋予其更多的内涵。犯罪故意的意志因素与认识因素二者的关系是驱动与被驱动、支配与被支配的阶梯式层级关系，即意志因素属于第一层级，认识因素属于意志活动的第二层级。基于传统立法的不科学性，建议修改犯罪故意的条文。

自动驾驶技术的发展为刑法提出了新的课题，如何对可能的过失刑事责任主体进行归责即是其中之一。在过失犯的归责过程中，结果预见可能性和结果回避可能性理论的判断标准可操作性不强，并且不具有规范性。在客观归责理论的框架下，风险升高理论存在理论上的瑕疵，单独的合规则替代行为判断也难以达到理想的判断效果。因此，应当用规范保护目的理论对风险升高理论进行限缩，具体的归责过程可以分三个步骤进行：合规则的替代行为判断、风险升高判断以及规范保护目的判断。进而确定应否对行为人进行归责。限缩论可以应用于自动驾驶汽车过失刑事责任的归责判断。

实行行为概念自产生以来，经历了从形式化到实质化的过程，被赋予了类型化、因果关系起点、区分预备与未遂和区分正犯与共犯等诸多功能，这反而使得实行行为概念不堪重负。尽管如此，实行行为不要说的理由并不成立，应当坚持“无实行行为则无犯罪”，对实行行为的理解，依然需要从形式上和实质上进行把握。一方面，实行行为意味着在形式上符合构成要件的行为；另一方面，实行行为是类型化的具有法益侵害的行为。应当规范地、功能性地理解实行行为，同时需要注意实行行为具有类型化和违法性提示功能两种不同的意义和面向。实行行为是贯穿犯罪论概念的一条红线。在犯罪论具体问题的解决上，实行行为如影随形。

德日等大陆法系国家普遍采用“立法定性、司法定量”的刑事立法模式，在此基础上建立的阶层式犯罪论体系并无罪量要素的“容身之地”。与之不同，在颇具我国特色的“定性+定量”刑事立法模式下，罪量具有积极的入罪功能。“量的构成要件”具有综合性的特点，不仅包括反映行为客观危害程度的要素，还包括反映行为人主观可谴责程度的要素。“质的构成要件”和“量的构成要件”在犯罪构成体系中的地位和作用是不同的，对于犯罪既遂、未遂的认定，是在“质的构成要件”是否齐备的基础上进一步考量“量的构成要件”的结果；犯罪故意的认定，只需要行为人明知是在实施符合“质的构成要件”的行为并希望或者放任危害结果的发生即可；在共同犯罪的认定中，应以“质的构成要件”为标准解决各参与人归责的范围问题，以“量的构成要件”为标准解决各行为人最终的责任承担方式问题。

面对质疑法益理论的声音，诺伊曼教授以人的法益理论为基础，进行了一系列回应。首先，在行为犯罪化的标准上，“法益”理论不同于“权利侵害”理论、“行动犯”理论和“规范违反”理论；但是，这些理论虽然在路径选择上存在差异，彼此之间却并非完全对立的关系。其次，法益是社会规范性共识的产物，其正当性建立在符合法秩序和宪法基本原则体系的基础之上；法益理论对犯罪构成要件缺乏正当性的批判，超越了合目的性的刑事政策场域，其关切点更加倾向为审查刑法条文的规范性品质提供论证标准，民主的本质在于论证，而不仅仅是多数人的决定。最后，法益理论与宪法并非二者择其一的关系，而是具有无法割裂的、事实上的关联：一方面，法益理论，尤其是体系超越的法益概念，在宪法比例原则的审查框架中发挥了重要的作用，否则比例原则的审查将会沦为一种循环论证；另一方面，宪法规范和宪法价值在当下也越来越影响着法益理论对法益的评价和权衡。

人的法益理论是德国法益理论的一种有力观点，该理论认为只有在刑法所保护的法益能够还原成个人利益或者法益时，相关的刑法规定才能获得正当性。但是，这一理论存在重大缺陷。首先，无论是利益还原主义还是法益还原主义，都无法否定刑法同时也保护超越个人利益的集体利益或者普遍利益。其次，人的法益理论没有给出明确的筛选标准，也就是根据什么标准来认定哪些利益可以成为刑法要保护的法益。最后，人的法益理论的支持者们想以宪法作为锚定点，并以此展开后续的论证。但是，从审查技术和观念史的角度来看，这一努力终归是少有成效的。综上所述，人的法益理论当前有很大的漏洞，如果该理论的支持者们想继续坚持自己的立场，那么就必须填补这些漏洞。

在功能视域下，刑法积极参与社会治理具备必要性与合理性，关键在于应明确社会治理机制中刑法的功能边界。刑法的最后手段性原则是界定刑法功能边界的基本原则，与罪刑法定原则是一体两面的关系，核心内涵在于刑法适用，亦即行为的刑事可罚性应当具备明确而确定的判断标准，在教义学层面即已发生的具体行为的不法与责任，由比例原则、法益保护原则与责任原则共同贯彻。在风险刑法与预防刑法理论语境下，以犯罪风险预防为正当性依据，相应教义学原则受到功能化解构，刑法的最后手段性原则也受到质疑。在将刑法视为社会治理机制重要组成部分的前提下，仍应坚持刑法的最后手段性原则。通过确立消极自由作为价值根基，将比例原则作为刑事政策的指导原则，明确法益保护原则的三重内在限缩标准，包括以保护宪法基本权利为法益内涵确定的价值标准、刑法以处罚法益侵害抽象危险为限、允许对抽象危险的反证，以及维持责任原则的消极防御面向，可以重新厘定刑法功能的教义学边界。

罪刑法定原则决定了刑法的内部片段性，这是最狭义的刑法片段性。在此基础上加上刑法形式所决定的外部片段性，就构成了犯罪论框架内的狭义片段性。狭义片段性再加上入罪化过程中的程序选择机制以及刑罚论中的非刑罚化机制这两种外部要素，就构成了广义片段性。广义片段性加上省略三段论要素时，就形成了总括意义上的刑法片段性概念。从历史上看，片段性刑法的名称来自卡尔·宾丁（Karl Binding），但他要求在一定程度上消除刑法的片段性。从实质犯罪角度看，法益理论实际上开启了刑法扩张的大门，对于它是否能发挥限制刑罚、维护片段性的作用，学界并没有取得一致意见；从立法角度看，刑法膨胀的趋势总体上难以抑制；从刑法解释角度看，扩大解释不断被突破，法官填补漏洞的热情其实体现了他们对刑法漏洞的恐惧。威胁片段性刑法的因素很多，就未来而言，要想维护片段性刑法，可以考虑借鉴议会绝对多数的修法机制或者引入刑罚限制学体系。

刘建宏教授长期进行跨文化犯罪学研究，发表了百余篇论文和著作。关于亚洲范式(Asian Paradigm)的系列论文，特别是《亚洲范式理论和正义可获性》(Asian Paradigm Theory and Access to Justice，2016)和《新亚洲范式：一种关系进路》(The New Asian Paradigm： A Relational Approach，2017)，在国际犯罪学界引起了广泛关注。在刘建宏教授身上我们看到了梁启超、康有为、严复、王国维、陈寅恪等这些近代大师吸收西学、抱持中体的努力，看到了现代黄仁宇、邹谠、金观涛等旅居海外、心系中华的炎黄学者的理想。

赌博行为的非罪化及其作为法定犯的转型均存在问题，对之应坚持有限的犯罪化思路，并结合赌博罪的保护法益有针对性地予以规制。通说认为赌博罪的保护法益为对社会道德风尚的维护，该说有使刑法沦为公民道德教化工具的风险；从被害人合意等法理来看，认为本罪保护个人财产法益的观点亦不可行。因此，笔者从本罪的实质法益与形式法益层面出发，论证本罪的保护法益应为社会经济秩序。由此，本罪中所处罚的常业赌博类型显不合理，应将本罪中的“聚众性”要素解释为《刑法》第303条第1款中两种行为类型的共有构成要件要素，使得应受处罚的两种行为类型分别为聚众赌博与常业聚众赌博。确定赌博罪的保护法益为社会经济秩序，有助于解决赌博罪与开设赌场罪的界分难题，对跨境赌博管辖问题的处理也能够起到指导作用。

“感情投资”型受贿的实质是人情往来名义掩盖下的权钱交易，具有发动刑法规制的必要性。立足于修法路径，增设新罪或者修改受贿罪构成要件的主张在方案设计与说理上存在严重缺陷，不切实际。以贪污罪处罚“感情投资”型受贿的观点有违罪刑法定。以受贿罪的保护法益——职务或职务行为不可收买性为指引，通过解释受贿罪构成要件对该类型受贿行为加以规制的路径具有合理性，但有关要件需作进一步阐释。

“孤证不能定案”在实践中较为常见，而对此的专门研究相对缺乏，导致实践认识差异较大。“孤证不能定案”的实际语义是“孤证不能认定有罪、罪重事实”，但实践中凭孤证认定案件边缘事实、凭高品质孤证认定构成要件及量刑事实的做法并不少见。刑事案件的“孤证”“孤证事实”不可避免且会常常出现，“孤证认定案件事实”有现实必要，与刑事证明理论及现行法律规范也不存在冲突。未来应当纠正“孤证绝不能定案”的错误认识，确立某些情况下允许凭孤证认定案件事实的规则。针对办案人员不敢采信“三类言词孤证”的现实难题，司法机关应当依托当前改革，促进对孤证“内省性”的审查与认定。

在我国司法实践中，涉民营企业刑事案件的涉案财产处理出现了一些背离法律的异化形态，包括不当刑事干预、片面追赃挽损和违法侵占财产这三种形态。在该类案件中，刑事诉讼的结构因素、政策因素和利益因素容易导致司法实践背离法律规定。应当在国家层面采取根本举措，祛除地方政府及办案机关在涉案财物处理中的利益动机，细化相关罪名的司法解释，建构相对独立的涉案财产处理程序，并以程序创新的法治方式实现维护社会稳定的政策目标。

审前羁押率畸高的现象，是我国刑事司法制度运行中的顽疾。《刑事诉讼法》2012年修正后对刑事强制措施部分的条文做了大幅度修改，有降低审前羁押适用率的意图。但是数据显示，目前我国审前羁押率仍居于高位。以德国为范本的比较观察显示，审前羁押率的高低不仅仅是由立法决定的。我国关于审前羁押的立法，特别是其中的逮捕实质要件，与德国的相关规定差异并不太大，但我国的审前羁押率远远高于德国。司法运作机制和实践惯例实质性地影响了羁押率。

贿赂犯罪审慎调查模式中的讯问与反腐败战略、政治指令、调查本体运行、法律设置共同形成了特定的反腐败结构。在检察时期，由于结构前端受限于政治指令，具有侦查功能缺陷，结构后端的程序法并未对贿赂犯罪与一般犯罪区别适用，加大了证明难度，绝大多数司法资源与办案压力聚集在讯问阶段，因此形成结构性紧张。为缓解紧张，结构前端出现了疲劳审讯等违法行为，结构后端也未对非法证据予以完全排除，形成了一些非正式规则。这种做法虽然保证了罪案生成，但国家反腐败并未实现本质提升，也未能达到法治反腐的预期效应，从而推动了全新的监察体制改革。

在辩护律师的诉讼地位上，存在两种不同的制度模式：一是美国的“被告人的利益代理人”模式，二是德国的“独立司法单元”模式。在承认辩护律师应对被告人承担忠诚义务，并对法庭承担一定公义义务的共同基础上，两大模式在律师身份的独立性、对被告人意愿的尊重和履行公义义务的程度等方面存在差别。这些差别与两大国家在正义观念、诉讼构造、律师职业传统等多方面的特点密切相关。透过美德两国国内近年来的学术反思和日本律师职业伦理的实践转型，可以发现两大模式已经出现相互学习和借鉴的发展趋势。这启发我国在对律师职业伦理进行完善时，一方面要遵循忠诚义务和公义义务等共同的基本理念，另一方面在处理二者关系时，既要避免顾此失彼，又要避免轻重不分。

《刑法》第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪由于行为性质和范围不清，导致了罪名适用可能走向口袋化。关于如何理解为信息网络犯罪活动提供支持行为的性质，学界主要有中立帮助行为理论、帮助行为正犯化理论和帮助犯量刑规则理论三种观点。该类行为的正犯根据来源于网络犯罪参与行为的结构嬗变、刑罚的均衡性和刑法规定的一致性要求。帮助行为正犯化不应作过度扩大的理解，而应以行为之间的对应关系为基点划定合理的理论边界。

帮助信息网络犯罪活动罪是出于在新形势下应对社会发展、更好履行刑法法益保护职能的要求而设立的，其蕴含着积极的一般预防的刑事政策思想。本罪非帮助犯的绝对正犯化，其成立仍要以正犯实施刑法分则规定的构成要件行为为必要，且应当结合构成要件对其处罚范围进行限制。“明知”的对象应限定于正犯实施的符合刑法分则构成要件的行为，但对正犯实施何种构成要件行为并不需要明确；在帮助行为故意的认定上，对无资质个人和网络服务提供商应采取不同的认定方式；应当在对网络服务提供者进行类型化区分后，结合各个服务类型的特点，对“情节严重”做不同的要求，将正常的业务行为排除出本罪处罚的范围。

大部分网络犯罪仍属于传统犯罪，网络技术的高效性使得传统犯罪被大规模实施。借助刑法总则性的规定与传统的共犯、罪过理论实际上已经能够制裁大部分的网络犯罪。英国刑法确定的罪过类型有四种：直接故意、间接故意、轻率、疏忽，而明知则可以被用于推定行为人的具体罪过心态。传统刑法理论要求共犯责任依附于正犯，但英国立法已经突破这一限制，将部分共犯正犯化，此外还降低了对共犯罪过责任的要求，从直接故意逐渐降低到间接故意、轻率甚至疏忽。同时将未完成的共犯行为犯罪化，以实现对共犯的提前性制裁。以上法律措施实际上都能够为解决高发的网络犯罪提供帮助，当然，除此之外还要重视通过技术手段从源头上遏制网络犯罪的发生。

在坚持从严反恐和总体国家安全观的背景下，我国监狱矫治宗教极端主义罪犯正面临重大困境。暴力极端主义犯罪具有易感染性和极深的犯罪性，需要在一般惩罚措施之外加以特殊盯防、特殊矫治，如此方可减弱其对正常社会的蚕食和破坏。而传统矫治、复归理念因不能契合总体国家安全观的要求，已成为监狱矫治的最大阻碍。监狱应跳出报应刑的窠臼，从犯罪预防、风险管控的角度寻求支撑。预防犯罪、保护大众、降低未来被害事件发生的风险是“矫治”的现代意义。

美国自20世纪70年代以来始终处于大规模监禁造成的“监狱国”的阴影之中。大规模监禁在美国呈现出州别差异、种族差异和性别差异等特点，且对被监禁人、其家庭、所处社区以及美国社会造成了重大的不利影响。美国大规模监禁与高犯罪率之间并不存在直接的因果关系，监禁率的提升表面上源自美国政策法律的变化，其中包括政治宣导、“毒品战争”、量刑政策变化等因素。而深层原因是刑罚文化已经由传统的复归、矫正思想转变为服从于识别和遏制风险的安全需要，后者本质上是一种重刑主义思维。我国是世界上监禁人口较多的几个国家之一，无论是刑事立法还是刑事司法都存在一定的重刑主义倾向。我国应在加强对监禁刑适用的实证研究的基础上，警惕重刑主义导致的过分依赖监禁刑的倾向。

我国的监禁规模可通过监狱人口、监禁率、监禁结构等指标从不同维度予以测量，且应根据我国国情将各项指标予以细化。改革开放以来，我国监禁规模时有波动，但整体呈上升趋势。从监狱人口来看，我国属于世界监狱人口大国；从监禁率来看，我国属于高监禁率国家；从监禁结构来看，我国属于高强度监禁国家。我国监禁规模受人为因素影响巨大，且现时社会背景和刑事实践极可能导致监禁规模的非正常膨胀。故应严格坚持宽严相济的刑事政策，谨慎犯罪化，缩小审前羁押规模，既严控监禁入口，又疏通监禁出口，避免出现“大规模监禁”与“高强度监禁”并存的“监禁危机”。

应该正确认识终身监禁的不同的类型及其规范属性。在敌人刑法与市民刑法二元视野中，绝对终身监禁和相对终身监禁的法律性质差别极大，前者因其严苛与有损人格尊严，属于敌人刑法范畴，后者尚在市民刑法领域。我国《刑法修正案(九)》中新设不得减刑、假释的绝对终身监禁制度无论其自身构造抑或刑罚主张都十分契合敌人刑法理念，溯及既往的司法解释更是进一步确认其敌人刑法属性。尽管有严惩腐败犯罪之必要性，但贪污受贿犯罪不属于敌人刑法犯罪类型，腐败分子也非罪无可赦之敌人，而是可以被改造的市民，不会持续性、根本性地动摇基本法律规范。以敌人刑法之绝对终身监禁应对具有市民身份的贪污受贿罪犯，是刑罚分配失衡与刑法策略失当的体现。

针对司法“报应正义”和超司法“预防正义”的“复合正义”冲突——这一迄今尚未从刑事理论及其制度实践中获得根本解决的现代刑罚正义难题，本文试图通过重新梳理刑罚正义的古今演变和刑罚契约化的法治传统，为“刑事契约”论(“契约刑”论)补充不可或缺的理论根据。

在《正义的直觉》这本书中，保罗·罗宾逊教授强调了民众的正义直觉对于提高刑法体系道德信用和控制犯罪的基础性作用。这本书的核心观点可以概括为：如果刑法体系能够获得民众信赖，那么民众就会参与、协助、配合、支持它，并将刑法规范内化为行为模式；如果刑法体系与民众的正义直觉存在严重冲突，那么它会逐渐被民众抵制、破坏，刑法规范会失去塑造、内化、引导社会行为模式的功能。罗宾逊教授认为，只有以民众的正义直觉和经验的应得刑罚作为犯罪和刑罚的分配原则，才能提高刑法体系的道德信用，而这有助于提高民众对刑法的遵从，从而达到控制犯罪的目的。在我国刑事司法机械化倾向日益凸显，民众认同在主流刑法学理论中缺失的背景下，罗宾逊教授的刑法学思想，有助于我国刑法理论界和实务界认识到刑法体系道德信用的价值，并对提高我国刑法体系的道德信用具有难以替代的价值。

目前对于过失的责任问题，日本的司法实务将“法益保护”放在了首位，倾向于通过扩大过失竞合论的适用范围来加大对过失犯的处罚。然而对于成熟的市民社会而言，有必要用责任主义的观点重新思考处罚过失犯的真正意义及其界限。以尽可能地把风险降到最低限度为前提，通过对是否转换责任主体(包括法人的处罚)，或者是否有非刑罚化以及代替、辅助措施等问题的研究，来合理限定过失犯的处罚。并注重查明原因和防止事故再发，最大限度地并用其他的法律手段和自主规制，构建出有效结合责任主义和法益保护主义对过失犯进行合理处罚的模式。

容许的风险是排除过失责任的特殊标准，它部分地取消了对“避免(抽象)危险的行为方式”的要求，从而也阻却了对建立归责的注意义务违反性的认定。此外，在对归责构造进行法理论分析的基础上，与通说不同的是本文试图通过简化过失责任标准来重构其归责构造。

根据《德国刑法典》第34条，避险人有权损害无须对危险负责者的利益，以保护面临危险的法益，这一规定何以成为一项出罪事由，至今未有定论。就这一问题而言，虽然当下存在很多不同的论证进路，但是应当认为，以利益为基础的观点是值得肯定的。根据这一观点，最好将攻击性紧急避险理解为一项人与人之间的平等互保规则。

虽与形式预备犯不同，实质预备犯因具备独立的构成要件而获得了形式上的合法性，但预备行为实行化立法及其司法适用仍应遵循预备犯的刑法教义。只有在客观上明显创设了针对重大法益的不容许的危险的犯罪预备行为，才具备刑罚处罚的正当化根据，实质预备犯亦不例外。倘若基于预备犯的刑法教义并结合刑法总则关于形式预备犯的普遍处罚规定，来审视我国刑法中的实质预备犯立法，便会发现其中存在的诸多处罚正当性问题。对此，有必要通过确立实质预备犯的预备行为原则上不可罚、实质预备犯的兜底条款应作同类解释、实质预备犯的保护法益仅限重大法益等解释规则，实现对相关实质预备犯处罚范围的教义学限缩。

犯罪学研究成果中被害人因素的发现，拓展了刑法理论的研究视野。被害人复归刑事实体法，将“国家—犯罪人”二元对立视角转化为“国家—犯罪人与被害人”三元双维视角。以被害人的视角审视传统刑法理论中的问题，在德国发展成一个被称为被害人教义学的理论分支。被害人是被害人教义学的核心语词，这也意味着该理论只能运用于侵犯私法益的犯罪之中，公法益犯罪无法借助被害人视角得以证立。关系犯与干预犯的区分，仅具有有限的理论意义，在现实司法操作中无需以其作为界分的依据，应基于被害人视角在具体案件中个别分析。侵犯公民个人信息罪保护的法益是公民个人信息权，属于私法益，该罪的构成要件符合干预犯特征，但仍可在被害人视角下进行论证。

微罪是与轻罪和重罪对应的新的犯罪类型。将微罪写进刑法体现了我国刑法精细化立法的趋势。根据拘役刑不同的立法形式，可以将微罪分为法定拘役和权衡拘役两种。微罪具有重要的理论内涵。在刑法外部，微罪具有衔接违法和犯罪的作用；在刑法内部，微罪立法具有严密法网和促进刑罚轻缓化的功能。微罪具有积极的实践意义。在法治社会语境下，适用微罪审理案件既可以维护社会秩序，又可以捍卫公民权利。现代社会赋予刑法的重要特征就是预防犯罪，对于存在犯罪风险的场合，微罪立法恰好能够起到预防犯罪的功能。微罪立法可以帮助人们建立规范意识，而微罪司法则可以防止侵害社会行为的发生。

规范违反说起源于宾丁的规范论，并以“行为规范违反”为内容。在经历规范内容去抽象化、去精神化后，以“行为规范违反”为内容的规范违反说再次登上舞台。行为规范的来源有二：自然犯来源于常识；法定犯则来源于行政法规范等第一性法律规范。行为规范内容的前刑法性、客观性、可认识性，决定了规范违反说必然具有立法批判机能与实质违法性判断机能。在纯客观不法论下，规范违反说的确存在混淆不法与责任的问题，但在一般不法与特殊有责的区分标准下，规范违反说则与其完美契合。以“行为规范违反”为内容的规范违反说具有对接不法本质与犯罪本质、统合形式概念与实质概念、一体化犯罪认定正当性与刑罚正当性等多重功能。

自动驾驶汽车的运行需要通过预设程序进行操控，面临两难困境时如何为自动驾驶汽车设计程序，存在很大争议。学说上尝试将人类面对两难困境时的刑法评价，类推适用于自动驾驶汽车的程序设计行为。因程序员设计程序时并不面对驾驶员瞬间的巨大压力、生死抉择的心理负担，类推适用相关结论的前提并不存在，必须单独制定适用于自动驾驶汽车的优先规则。学界存在的共识是应优先保护遵守交通规则的人。对于应否优先保护车内乘客的利益，学界存在较大争议。优先保护孩子和更多数人的生命法益的观点，违背了禁止计算原则。遇到优先规则没有考虑到的情形时选择不避让，或者优先保护第三人生命法益的做法也能成为通说。但优先规则应如何进行组合需要考虑谁是选择优先权参数的主体，除此之外，还要考虑技术原因和禁止计算的基本原则，而最终如何进行选择取决于实践与政治的要求。

自动驾驶技术的发展将带来巨大的社会效益，与之相关的法律问题值得深入研究。在自动驾驶汽车致损案件中，刑事责任认定面临的主要困境在于如何合理限缩过失犯罪的范围。信赖原则作为限制预见可能性之具体规则，具有明确、易操作等优势，能够通过阻却客观的预见可能性来限制构成要件过失的成立范围。自动驾驶汽车可以作为信赖原则的适用对象，在满足了信赖原则成立条件的基础之上，可以主张在自动驾驶汽车致损案件中适用信赖原则。

自动驾驶汽车可能致害既为当前的刑事归责体系制造了难题，也为归责理论的研究提供了想象与前瞻的空间。由于现行刑法坚守自然人或者法人作为行为主体，因而无法追究“自动驾驶系统”的刑事责任，被害人的相关利益更多有赖私法的救济和保障。但是，“自动驾驶系统”的开发者，自动驾驶汽车的生产者、销售者、使用者等则可能根据具体情形承担故意与有限的过失罪责。可以预判的是，随着“强人工智能”时代的来临，若“自动驾驶系统”具备与刑法规范互动的能力，那么“自动驾驶系统”本身也可能被归责。

现行法律体系是以自然主义为导向的法律体系，其中所涉及的形而上学问题，如自由意志，即使对于人类本身而言也无法解决。法学上自由意志是一种必要的假设，而必要时同样的解决方案也可以适用于机器。当下普遍适用的(刑法)规范术语，如“行为”“罪责”有沿用于机器人的可能性，在必要时可对其进行扩张解释。在这样的语境下，不仅可以承认机器人实施行为，同样可以承认机器人的罪责。但当下仍然看不到司法实务中采取这种路径的必要性。

在过去的20多年间，神经科学证据已经在美国刑事审判中广泛出现，并且仍处于上升态势，目前再继续争论是否应该允许在刑事审判中应用神经科学证据已无意义，研究神经科学证据为何能够在法庭中被允许使用，以及应该如何使用是更具实际意义的。本文的研究重点是神经科学对刑事责任的影响，本文认为，在定罪阶段，神经科学证据可能否定被告人犯罪意图的成立以及影响精神病辩护的认定，同时神经科学的发展也对当前以认知能力为核心的精神病辩护的认定标准提出了质疑；在量刑阶段，神经科学证据在未成年人审判领域已经产生了实质性的影响，且神经科学证据可以为被告人的减轻处罚提供依据，这也是目前美国司法实践中神经科学证据的主要作用。

基于社会经济行为的样式和数量日益增多，进入刑法视野的经济犯罪行为涌如春笋，刑民交叉疑难案件层出不穷。“帅英骗保案”可谓最为典型的刑民交叉案件之一，该案的通说结论在刑法体系内部存在矛盾，且在面对刑法平等原则的追问时难以自圆其说，应予纠正。随着时间的推移，对刑民交叉案件的分析理念也发生了巨大的转变，摒弃“先刑观念”、纠偏“刑民互斥”成为了刑民交叉理论发展的必由之路，而此举的核心要义在于保护各法的规范目的。法律效果是评价主体基于规范目的对行为所作出的能动反应，保护规范目的应当成为解析刑民交叉实体问题的基本原理。在分析具体问题时，应以“刑民分别评价”为原则，以“刑事看行为，民事看关系”为进路，排除最终法律效果对行为在他法领域评价的影响，以得出准确、合理的结论。

女性暴力犯罪人因为对法律和性别角色的双重背离被视为异类。疯子抑或坏坯子，是西方学者赋予女性暴力犯罪人群体的通用标签。本文以我国东部某监狱部分在押女犯为研究样本展开实证研究。研究发现，相比于其他女性犯罪人，女性暴力犯罪人入狱前普遍处于恶劣的生存环境之中，缺乏改善自己处境的有效手段，大部分人有着良好的规则意识和是非观念，鲜有前科劣迹，犯罪后能认罪悔罪，服刑表现突出。其犯罪往往出于情感纠葛或生活矛盾，犯罪对象特定，奉行“冤有头债有主”，重新犯罪的可能性不大。

持有型犯罪的条款数量很多，且历史悠久。相比传统的结果犯和损害犯，它有双重扩张与前置。针对持有型犯罪的处罚有五类入罪理由，分别是物品本身危险因此禁止持有、持有物品具有危险目的、持有行为是其他犯罪的预备犯、持有行为刺激了其他犯罪行为、降低证明要求。针对这五类理由，学界提出过批评，但也一一得到了回应。另外，承认持有型犯罪还带来了教义学上的难题，即过失型持有的可能、无害放弃持有的可能、持有行为是否是独立于传统的“作为/不作为”划分之外的第三类型。

民间高利贷行为的入罪与否从来就不是一个缺少争议的话题。着眼于高利贷的便捷性、有效性以及一定程度的合意性，有相当一部分论者反对国家对高利贷行为的干预，尤其以刑法介入干预最不可取。然而，无论基于经验观察还是理性分析，高利贷泛滥对自我决定自由、社会秩序稳定、国家法律权威等方面都会带来不利影响，况且在域外一些国家和地区亦有不少规制高利贷犯罪的立法例，通过立法将高利贷行为纳入刑法调整制约具备正当性、必要性与可行性。论及刑法规制高利贷行为，首先在于高利贷行为的入罪化。

以德国盗窃罪理论为蓝本，传统盗窃罪构造建立在所有与占有、侵害所有与侵害占有、夺取所有与夺取占有的概念区分之上。一方面，在财产犯罪理论的发展过程中，所有与占有的概念也存在合流的趋势，在教义学的体系性审查下是值得警惕的。彻底的规范占有概念将导致所有与占有的完全重合，占有丧失独立的存在意义。以所有与占有的二分为基础的盗窃罪教义学结构也将不复存在。另一方面，在所有与占有的概念二分框架内，盗窃罪的构成要件结构究竟是以领得为超过主观目的的拿走行为（二行为论），还是以拿走为特定实现方式的领得行为（一行为论），在理论上仍然存在争议。我国刑法对于盗窃罪的构成要件并没有作出明确的规定，相关的问题可以通过一行为论得到更妥善的解释。

诈骗罪中的财产处分指的是受骗者实施的能够直接引起被害人财产减损的行为，它并不等同于交付，也并非交付与处分的集合。由于将诈骗罪理解为自损型犯罪的见解并不妥当，在判断三角诈骗中的受骗者是否具有处分权时，是否能够解决归属问题并非检验各种标准的试金石。相较于其他判断标准而言，密切关系理论更值得提倡。就财物而言，密切关系表现为受骗者对于财物的控制支配关系；就财产性利益而言，密切关系表现为受骗者与被害人之间存在的权利（力）义务关系。在运用财产处分权的概念时，应注意其与民法中处分的区别，它是否存在并不取决于其是否会带来民法上的法律效果，限制民事行为能力人同样可以行使对于财物的处分权。

反恐刑法是指规定恐怖主义犯罪及其相关犯罪的罪状、法定刑、适用规则的刑法规范。应该否定反恐刑法的单一刑法典模式，也不宜采用附属刑法模式，应当采用单行刑法模式。反恐单行刑法模式可以遏制恐怖主义犯罪目的的实现，提高反恐有效性；把刑法典及刑法修正案中的恐怖主义犯罪予以剥离化处理，对构成要件用更加明确、更加具体的规定予以细致化，是保障人权的最佳方式；可以有效防止反恐认知扩大化、反恐地域扩大化、反恐负面效果扩大化等；可以消除对反恐刑法的担心。反恐单行刑法之构建应当在遵守刑事立法基本原则的基础上，强调人类尊严限制的预防性原则与最后手段原则，以及反恐单行刑法的架构。

惩罚的定义、目的与价值，十三条惩罚与犯罪之间的比例规则，以及十二个惩罚的特性，被边沁作为功利惩罚观的预设。尤其是惩罚的特性，因其联结了惩罚目的、比例规则与具体的惩罚种类，实际上成为边沁惩罚理论体系的枢纽。以前述预设为基础，边沁展开了对惩罚种类的细致解读，以“身体刑”为例，审视了折磨性惩罚、限制性惩罚、劳作性惩罚与死刑；以“通过损失或没收的惩罚”为例，省察了使之丧失名誉的惩罚、财产性惩罚、剥夺身份的惩罚及使之丧失法律保护的惩罚。从理论根基到具体种类，边沁式的功利主义哲思无不浸透其中，形成了真正意义上带有个人标签的惩罚理论。在部分议题如死刑等问题的考察上，由于功利主义分析框架与效益论证本身的固有缺陷，边沁难以实现对其学说正当性的完满说明，但毫无疑问，其对惩罚理性化的人类实践作出了卓越而不可磨灭的理论贡献。

法条竞合与想象竞合的关系与区分是刑法教义学中的重要课题。关于这一点，在我国刑法学中共存在“法条形态与犯罪形态区分说”“评价竞合与行为竞合区分说”“形式标准、实质标准双层标准说”“法条竞合与想象竞合不予区分论”四种学说，然而这四种学说都不能恰当地解决这一难题，原因在于法条竞合、想象竞合乃德日刑法之概念，而我国刑法理论在移植时对这两个概念出现了误读。因此有必要回溯至德日刑法本源理论，正本清源。最终的结论是：出现“一个行为触犯数个罪名”的现象时，将案情事实对应于所触犯的罪名构成要件，如果案情事实没有“溢出”某一罪名构成要件的范围，案件事实要素能够完全被一个法条所涵摄，以一罪构成要件评价已足以进行完全包容性评价，即为法条竞合；如案情事实“溢出”一罪构成要件范围，不能完全被一个法条所涵摄，需以数罪评价才能完全包容评价，则为想象竞合。

基于受骗所致的错误认识而产生的被害人同意不应以存在欺骗为由直接被否定效果，而应以错误为出发点进一步考察。重大错误说（主观真意说、条件关系错误说）和动机错误说各有明显缺陷，而法益关系错误说虽蕴含了合理内核，但也可能会在特殊场合无法处理具有法益侵害、本应按犯罪处理的行为。基于受骗而作出的被害人同意是否有效，要以法益关系概念为基础、以客观考察同意是否具有任意性为实质。这种客观真意说在诸多犯罪的解释适用中具有重要意义。此外，在单纯法益主体的错误同意的场合，无论是表示错误还是决定错误，都须分同意论、归属论、责任论三个阶段具体讨论。

正当化事由的事实前提错误属于何种性质的错误以及这种错误是否阻却故意，是刑法上争论激烈的问题。早期占据支配地位的是事实错误说，随着刑事立法的复杂化，罪责说逐渐崛起，消极的构成要件要素理论也在新的舞台重新焕发活力。晚近以来，这一问题的理论走向越来越复杂，出现了故意罪责阻却说、罪责故意阻却说、有条件的正当化说以及二元的严格罪责说等精密理论。对于正当化事由的事实前提错误问题的解释，需要统筹考虑结论上的合理性、逻辑上的自洽性、方法上的科学性和解决方案的彻底性。

先行行为理论的法理依据有三，即“实用主义的考量”“行为规范效力的坚持”与“自由成本的负担”。然而，三者都经不起推敲。“实用主义的考量”实无必要，因为“可罚性漏洞”并不存在，“正当防卫时间轴线的延长”亦无须借助先行行为理论，不作为在存在论上也不是“无”。“行为规范效力的坚持”的观点站不住脚，在行为规范被违反之后，继续坚持规范效力的方式应当是适用制裁规范，而非创设、适用另一个行为规范（保证人义务）。“自由成本的负担”的见解也存在疑问，当先行行为制造了法所不容许的风险时，直接将整个因果流程的风险与风险实现结果归责于先行行为即可，而此种归责一旦实现，行为人就完全负担了自由的成本。因此，因果的先行行为理论、规范的先行行为理论以及两者的折中理论都应被彻底地否定。

危害原则是英美法系刑法理论体系的核心。危害原则最先由密尔提出，作为犯罪化的唯一标准，但由于缺乏对危害的规范界定，只能成为除罪化的依据，无法提供犯罪化的标准。范伯格对危害原则作出了修正，以道德原则（即冒犯原则）作为伤害原则的补充，但冒犯原则并未证成冒犯的不正当性，内涵空洞。丹·柯恩和李普斯坦认为，对于无害的不当行为的犯罪化，危害原则无法提供正当依据。但二者分别提出的替代方案，即尊严原则和个人自主原则，均无法成为犯罪化的依据。

德国刑事政策在最近20年间再次呈现出严厉的趋向，刑法更多地被用于“打击”犯罪并有被肆意解释的风险。德国刑事政策最新的一般化发展形势，包括刑法的扩张与严厉化、刑事可罚性的前置、抽象危险犯的增加、区分压制性刑法与预防性警察法、“象征性”刑法的增加、临时立法替代统一的刑事政策路线、刑事诉讼程序的快速化及刑事执行中放弃再社会化的目的。此外，恐怖主义刑法、性刑法、腐败刑法、卫生刑法/安乐死、杀人罪、有关兴奋剂与体育博彩欺诈等领域的刑事可罚性的立法塑造了德国刑事政策发展趋势的图景。上述刑事立法越来越偏离正当的刑事政策目标和宪法的要求。因此，德国的刑事政策越来越具有压制性的特征。我们要对敌人刑法、思想刑法的观念予以抵制，坚守刑法的经典功能。

所谓的犯罪控制策略，是指以将犯罪的数量和严重程度限制在社会有机体正常运转可以接受的范围内为目的，在不同的权力运作模式下所运用的遏制与减少犯罪的方案类型。其可以分为四种类型的犯罪控制策略：权力展现策略、规训策略、隔离策略和社会控制策略。每一种策略都有自己的鲜明特点和优劣。从四种犯罪控制策略的相互关系上看：首先，四种犯罪控制策略之间是并存的；其次，在不同的时代背景下，犯罪控制策略之间的地位会产生相应的变化；最后，同一种犯罪控制措施或刑事制裁措施，可能同时具有几种犯罪控制策略的特征。因此，我们需要根据我国当前的政治、经济、社会情况，合理配置刑罚，充分利用社会资源，构建符合中国国情的犯罪控制策略体系。

依据刑事审判中被告人人格调查的时序，当今各国的被告人人格调查可以划分为“前置模式”“延后模式”“裁量模式”三种类型，它们因生成于不同的司法土壤而各具特色。从我国被告人人格调查来看，普通案件仍是一种“散状”的“点式”调查，即使未成年人案件确立了“社会调查”制度，但因其庭审时序不当极易导致司法预断，故有必要在统一两类案件的基础上，构建“延后模式”的中国被告人人格调查程序。

“罪行极其严重”与“必须立即执行死刑”这两个要件的判断标准对于故意杀人罪死刑的判罚而言至关重要。本文以《刑事审判参考》刊登的97起故意杀人罪案件为样本，分析与归纳故意杀人案件中的死刑适用标准。通过对其中不属于罪行极其严重的19起案件的分析，可以发现：造成一人死亡的故意杀人犯罪一般都属于罪行极其严重，应当适用死刑或者死缓，但是，犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯、被害人的重大过错以及其他特殊情节可以成为认定故意杀人罪行并非极其严重的具体理由。通过对24起死缓案件和47起死刑案件的归纳总结，可以发现：被害人过错、法定从宽量刑情节、民间矛盾激化的犯罪起因、其他酌定从宽量刑情节、造成一人死亡一人重伤以上危害后果、杀人动机极其卑劣和杀人手段极其残忍等严重情节都会对“必须立即执行”的判断产生影响。

共谋共同正犯的理论价值在于赋予了未直接实行犯罪的共谋者以正犯性，也即共谋共同正犯论是以探究正犯性为核心的理论。我国传统共犯理论对共谋共同正犯的正犯性并不能作出妥当的安排，实践中却存在共谋共同正犯的案例需要处理，因此理论上应当就共谋共同正犯的正犯性展开本体论的研究。为了赋予共谋共同正犯案例中背后共谋者以正犯性，理论上存在间接正犯型正犯与共同正犯型正犯的不同解决路径。背后共谋者应当与犯罪实行者构成共同正犯，其正犯性应当在行为支配理论下以形成支配的存否为标准进行具体判断。形成支配是通过确定构成要件之不法所产生的支配。

结果加重犯有无成立共同犯罪的可能性，以及如何规范认定结果加重犯的共同犯罪是此文讨论的内容。首先从过失共同正犯能否成立的传统视角对过失共同正犯与结果加重犯共犯之间的关系进行讨论，在否定过失共同正犯在我国刑法体系中的成立可能性之后，作出过失共同正犯问题与结果加重犯共同犯罪能否成立问题无关的判断，并认为结果加重犯有成立共同犯罪的可能性。之后从危险性本质说的立场审视结果加重犯的共犯认定，分别从客观方面和主观方面提出审查结果加重犯共同犯罪成立的具体规则，在客观上应当以先前行为理论限制作为义务的来源，在主观上通过共谋射程理论衍生出“线段理论”来限制主观上共同行为意思的认定。

在《刑法修正案（九）》增设买卖居民身份证件罪之前，法院普遍处罚“购买伪造的居民身份证行为”，这类行为主要包括常业中介型、其他犯罪预备型、生活自用型三种类型。司法解释对购买型对向行为持入罪态度，但共犯理论仅是入罪理由之一。关于买卖型对向犯处罚范围的理论，日本刑法理论先后提出了立法者意思说、实质说、可罚的规范目的说、必要参与行为说等观点，诸说各有利弊。德国刑法理论提出向心犯理论、功能性双重角色理论、正犯“质”的不法理论等观点，认为购买型片面对向行为，只有当其具有与出售行为同样的“危险源效应”，实现对法益侵害的“增幅不法”时，才构成伪造出售行为的共犯，单纯的参与行为、边际角色的行为尚未达到刑事处罚的不法程度。

相较于共同犯罪的概念和现象，共同犯罪的归责原则才是刑法教义学应予关注的内容。传统区分制虽然欠缺归责理念，但透过共同正犯的部分行为全部责任法理以及共犯的从属性原则，事实上回答了共同犯罪的归责原则之问题；其缺陷在于，区分制不仅人为地割裂了共同正犯与共犯的归责原则，而且相互性归责与从属性归责都存在种种问题。单一制则在反对区分制的同时，提出了倾向于单一归责的新原则；其不足是，单一制主张的单一归责可能滑向单一不法的深渊，彻底破坏共同犯罪的归责原则。

传统刑法的归责建立在明确的个别的因果关系、罪责基础之上，因果关系、推定因果之因果归责、罪过归责以及严格责任之主观归责都不能妥善解决环境犯罪的归责问题。归责过程中出现了因果关系、罪责与归责相对脱离的现象。环境犯罪因果关系之脱离经历了一个由必要到弱化再到脱离的过程，因果关系的弱化与脱离不仅与法益保护范围的扩大即普遍法益或超个人法益的引入有关，而且与法益保护阶段的前置即风险犯或危险犯的创设有关。严格责任历来争议极大，无论在英美法系还是在大陆法系反对之声不绝，但严格责任在客观上实现了主观要素与归责的分离。

现有的对合义务替代行为与假定因果关系的区分并不成功。合义务替代行为与假定因果关系的最大区别来自于判断视角的差异：假定因果关系中行为人和一般人的判断完全重合；而合义务替代行为中试图以一般人的判断取代行为人的判断，因此导致争议。合义务替代行为中的注意规范不同于行为规范，行为规范是绝对规范，而注意规范是归责规范，取决于行为人的行为能力。因此，合义务替代行为必然与假定因果关系发生重合。从假定因果关系入手，分析得出“替代原因”不能因果地解释具体结果的发生，因此不影响归责；合义务替代行为原理亦与之相同，因此不能作为假定因果关系的例外。合义务替代行为的“替代”是个没有实际用处的伪概念。

刑法中的因果关系必须以物理学（存在论）意义上的因果关系为基础，且其判断标准也应以可资检验的科学法则作为基础，这是近现代以来自然科学成就对刑法学的基本规制，也是刑法学自身具备科学属性的内在要求，而条件说被认为恰恰具有可资检验的科学法则属性。之所以认为条件说扩大原因范围或者无限溯及，是因为早期的刑法理论没有对实行行为作出适当的限定。究其原因也在于，杀人、伤害等实行行为确实难以定型化，或者说确实难以具体描述。合法则条件说认为，按照条件说的公式无法明确确定因果关系，应该根据作为日常经验法则的合法则性改正条件说的缺陷。

当前刑事诉讼法学界缺乏对法学研究方法的自觉，导致刑事诉讼法研究方法的“贫困化”。长期以来，以立法为导向的对策法学、粗浅的比较法学占据刑事诉讼法研究方法的主流，立法与司法不一致、理论与实务相脱节的影响进一步加剧。为了引起对“实践中的法”的关注，新近有学者倡导实证研究，并将其奉为“范式革命”。但实际上，包含实证研究在内的社科法学对形式法治与形式正义的忽视、对后果主义的追求极易导致个案裁判脱离法律规则的轨道，使司法权陷入恣意行使的危险。突破我国刑事司法困境的可行路径在于法教义学范式之回归。法教义学研究以承认法规范的有效性为前提，以法规范的适用为中心（即司法中心主义），以维护法秩序与法稳定性等基本价值为目标，注重规则的体系化解释，以促进法律体系的内在统一性。

法律思维是一种法律职业操作技术，与法教义学密切相关，对于实现法治具有多重功能意义。“究竟有没有法律思维”这一争论背后，实质上是形式理性与实质理性的矛盾冲突的反映。法律思维为法律方法服务，落脚点在于法律方法。法律方法的存在是为了解决事实与规范间的不对称问题。法律方法不可能完全客观化，司法过程中价值判断不可避免。将法规范应用于具体案件事实，采用的是涵摄模式。为保证涵摄模式的恰当运作，需要研究在司法裁判中，如何发现法规范，如何将案件事实契入法规范的内在结构。在用法规范处理事实时，需要对法进行解释。解释的过程是“发现”法律的过程，也是法律续造的过程。司法既涉及法律方法论，又涉及法律论证理论。法律论证理论关乎司法判决的证立，是一个法哲学意义上的，乃至跨学科的宏大命题。

刑法方法论对于正确认定与评价刑事犯罪具有重要意义。以刑法客观主义为基础的客观性思考将犯罪认定的起点与重点置于客观的构成要件行为与法益侵害结果中，可以有效地维护罪刑法定原则并抑制司法的恣意。刑法中体系性思考的重点则在于协调刑法与其他部门法之间的关系，确保刑事案件的处理结果不与其他部门法的实体规定与价值判断相冲突。刑法中的规范性思考在实践中容易被忽视，其为正确地认定犯罪尤其是正确地判断出罪事由不可或缺。

作为一种新兴的法学研究范式，法教义学目前在我国学界还是一个较为模糊的概念形象，有必要对其加以澄清。法教义学是实践理性的产物，在处理具体案件的过程中，法教义学所采用的体系性思考在结论的妥当性和司法效率两个方面皆优于问题性思考。法教义学尊重法律规范的效力，不能对法律规范提出体系外的批评，但可以对其提出体系内的批评。法教义学重视概念体系思维，存在但可以克服与社会脱节的危险，在自身的体系范围内可以接纳价值判断，在坚持以规范研究方法为本体的前提下，可以适当吸收、借鉴其他学科的知识和方法。由于受到一些现实因素的制约，当下中国法教义学还未能充分发挥出法教义学应有的功能，但这些制约因素是暂时性的，在未来能够被克服。

被剥夺自由人员的人权保障是联合国人权理事会普遍定期审议中我国国家报告高度关注的人权议题。“看守所法”强化人权保障的核心在于强化外部监督而非转隶。“社区矫正法”“看守所法”与监狱“治本安全观”的管理体制改革都属于依法推进禁止酷刑工作的重要举措，应该从法治与人权的高度整体考量。首先，对我国剥夺公民自由场所的分类研究表明，应将《刑法》第248条规定的“监管机构”界定为基于公共权力机构命令剥夺公民自由的地点，并采纳该概念，统一各类法律与规范性文件。其次，对公安监管机构及监狱社会开放度的定量分析发现，监管机构的社会开放程度非常低。最后，对英国酷刑及虐待国家防范机制的比较研究显示，我国可以借鉴其预防监督理念，树立总体监管机构观，推进刑事执行与监管机构综合立法，强化刑事执行检察部门与人民监督员对全部监管机构的外部监督。

重要的有关犯罪学的研究和政策意义的议题盛行于南半球，这对南北关系以及全球的安全与正义具有重要意义。拥有一个能够领会这一全球动力重要性的理论框架，将有助于更好地理解当前的犯罪学及其未来的挑战。我们通过反思(而不是还原)的方式运用南方理论来阐明嵌入犯罪学知识等级生产中的权力关系，这种犯罪学知识的优先是基于北半球的实证特殊性的理论、假设与方法。我们的目的不是抛开现有的犯罪学中的概念和经验的进展，而是更有益于对现有犯罪学中的概念、理论与方法的去殖民化与民主化。

包括荷兰、卢森堡、美国加利福尼亚州、加拿大等在内的越来越多的国家和地区以特别刑法将医师帮助自杀行为出罪化。域外关于医师帮助自杀的制度明确了提出医师帮助自杀请求的患者所应具备的判断能力，严格规定患者请求医师帮助自杀的形式、时机、前提和程序，保证了患者请求医师帮助自杀的意思自主性，有助于实现终末期患者基于自我决定权的善终利益。我国应适当借鉴域外立法经验，于刑法中规定帮助自杀罪的同时，在条件成熟时在帮助自杀罪下设立除外条款，明确规定医师帮助自杀行为正当化的法律要件和所应遵循的法律程序。

被告人采用隐瞒借贷风险、设置陷阱的方法，诱骗被害人签订高利贷借款合同，最终使被害人遭受财产损失的，属于缔约过程中的诈骗行为，应构成诈骗罪，并应以行为人最终实际取得的借款部分作为犯罪既遂的数额。此类行为与一般高利贷有根本差异，而与“套路贷”的实质相同，对其仅以借款合同纠纷进行处理，或者论以非法经营罪都不妥当；被害人容易被骗不是否定犯罪成立的理由；对行为性质的判断必须结合被告人的主观心态进行；在被告人用合法手段掩盖非法目的，法官无法有效发现被告人的违法行为，且民事救济措施难以保护被害人的法益时，将被告人的行为以犯罪论处并不违反刑法谦抑性，也不是承认“刑法家长主义”。

不作为的诈骗是指行为人明知对方将要陷入认识错误或者已经陷入销误，明知自己负有告知真相的义务，却不告知事实以阻止和消除错误，致使被害人基于错误而处分财物的行为。不作为能否构成诈骗罪，不是指诈骗罪本身能否由不作为构成，而是指诈骗罪中的为能否表现为不作为。不作为能否成立诈骗罪，关键在于行为人是否具有保证人地位。虽然被害人尽到一般谨慎注意义务，但仍然陷入或者将要陷入认识错误，如果行为人与被害人形成特殊关系，对被害人形成处分财产的意思和实施处分财产的行为具有支配，则有义务阻止或消除被害人的错误认识；如果行为人不履行该义务，致使被害人基于错误认识而处分财产并造成财产损失的，可以成立不作为的诈骗。无钱食宿、找钱诈骗等是否构成不作为的诈骗，需要根据前述标准进行具体认定。

持续三十几年的法条竞合处断原则理论纷争，暗示着囿于教义学论阅研究该问题一开始就走不通。因为该纷争产生的根源在于：“犯罪定性+定量”立法模式与“同质行为分立设罪”立法模式的结合，造成特别法条的立法目的不明确，即设立特别法条是要怎样处罚具备特定要素的行为，不得而知。这给予解释者基于不同的立论前提进行说理的机会，但是他们却因对话平台错位而难以达成共识。

三种法条竞合形式的差异体现在法律后果上。在法条竞合的所有形式中，被排除的构成要件现实化不会出现在起诉书和判决主文中。但是，在辅助关系和吸收关系中，该构成要件现实化仍然起到加重量刑的作用。只要在特别关系的场合，被排除的法条在实体法上就不能得以适用，否则会违反双重评价禁止原则。在吸收关系(共罚前行为和共罚后行为)的场合，统一的量刑是以损害结果的同一性为基础的，损害结果经由数个不同的犯罪行为而得以预备、发生和保全。若将这些犯罪行为分别予以定罪量刑，必会双重评价这一损害结果。另外，如果在量刑中完全不考虑共罚前行为与共罚后行为，则会违反充分评价原则。因此，人们在实体法上像处理想象竞合那样来处理吸收关系，但由于不存在行为单数，故称其为法条竞合。撇开形式辅助关系(法定的辅助条款)不谈，通过更精确的观察，被称为(实质)辅助关系的构成要件情形，要么属于特别关系，要么属于结果单一。

本文以违法性认识问题在司法实践中的适用情况为研究对象，以笔者搜集的相关刑事裁判文书为研究材料，从违法性认识的内容、违法性认识对定罪量刑的影响以及违法性认识的审查标准这三个方面，具体考察了司法实践中法院在相关问题上的看法。第一，在违法性认识内容的判定上，笔者认为，法院主要采取的是整体法规范的界定标准。第二，目前在司法实践中，法院大多直接否认违法性认识对犯罪成立或定罪量刑的影响，部分法院指出违法性认识不属于故意要素，同时，也有部分法院将违法性认识作为量刑因素予以考虑。第三，违法性认识(可能性)到底是主要依据主观标准、个人能力来判断的责任要素，还是要从客观角度、以处于同等水平的一般理性人为参照的评价对象？从裁判文书来看，应当坚持其体问题具体分析，不能以一个固定的标准来处理不同的个案。

在客观归责理论中，风险与危险存在一定的差异，前者强调的是行为归责，后者则偏向于结果归责。而允许风险的法理更侧重于行为属性的风险，具有不确定性。作为允许风险的判断标准，需要考虑利益的比较衡量，这里的利益衡量主要集中在司法适用层面，而且主要是一种事前的利允许风险的理论根基在于法益侵害说，社会相当性理论的法理根据是规范违反说。因此，对于允许风险的确定而言，社会相当性概念并无意义。由于允许风险与信赖原则在体系定位、适用条件、适用领域及思考路径上均存在不同，两者应属于不同的排除归责事由，也不能予以混同。从体系性地位来说，允许风险应属于构成要件的阻却事由以及主观不法的排除事由。

面对国际社会所提出的人权问题质疑，朝鲜一方面在外交上表现出强硬态度，另一方面，则通过修改国内法律，表现出温和的立场。在1950年至2012年间，根据指导立法与司法的意识形态的变化，朝衅刑事诉讼立法可以分为三个阶段。在此过程中，朝鲜刑事诉讼立法体例也形成了衅明特色，至少在表面上体现出从“意识形态支配”到“强化人权保障”、从“借鉴域外经验”到“强化本土特色”的发展态势。通过比较可知，在刑事诉讼修法模式上应当重视法典的稳定性和历史脉络的延续性，保障立法结构的完整性与有序性，并逐步消解价值导向性有余而技术性不足的问题，以及将立法精神落实于司法实践，进而兑现人权条款。

信息对于辩护方的有效辩护起着至关重要的作用，而阅卷是获取信息最方便且有效的途径。由于我国多数案件的被追诉人并没有辩护人，其本人又没有阅卷权，加上我国的羁押率比较高，没有辩护人的被追诉人根本就没有途径获悉案卷材料并自行搜集证据，这将不利于被追诉人辩护权、质证权和辨认权的实现。从城外来看，随着欧盟刑事司法一体化的发展，为了更好地保障被追诉人的加情权，经过一系列的协商，欧盟于2012年通过了《刑事诉讼中的信息权指令》(di- vective 2012/13/EU on the right to information)。

直接证据与间接证据的区分限于同“案件主要事实”(证明对象)存在证明关系的证据。在此基础上，证明方法的直接与否决定了证据为直接证据还是间接证据。证明方法是指以实质内容为依托的证据与案件主要事实的关联方式。它独立于裁判者对案件主要事实的确定，也独立于裁判者对已获得证明之案件事实的法律评判，更独立于证据真实性的判定。简单地以证明方法的直接与否来区分两类证据，而不考虑证明对象的确定性，无法承载学界关于两类证据分类的功能预设。直接证据是以案件主要事实为指明对象的证据。在将案件主要事实界定为“作为整体的构成要件事实”的基础上，直接证据的作用范围限于概括性的、客观层面的构成要件事实，即犯罪主体是谁以及犯罪事实是否发生。

概念模糊是目前刑事印证理论的首要问题，解决之道要从两个层面入手。首先，要限定印证关系，明确其仅指证据间的关系，而不包括证据与待证事实之间的直接证明关系，并将各个证据“信息源独立”且“证明指向同一”作为成立印证关系的前提。其次，要限定即证在刑事证明实践中的方法、标准、规则、模式等不同定位。刑事印证功能体系具有功能“叠加”的特点，存在功能超载的缺陷。对此，首先应当破除对印证方法证明功能的轻信，然后基于自主性功能与非自主性功能的区分，对即证方法、印证标准、印证规则的功能给予更为技术化的重新阐释。

随着终身监禁在中国刑法中的落地生根，学说上也渐有扩张适用的论调。但是，终身监禁引入中国，并非基于充分、谨慎的立法考量，而是突袭性立法的产物。在此，本文以人权法作为基本立场，梳理了欧洲人权法院关于终身监禁的标杆性判决。简言之，人权法并不禁止内国对成年人科以终身监禁刑，但绝对不容许设立一种不容缩减的、没有提供审查可能性及释放希望的终身监禁刑。在具体的审查框架上，欧洲人权法院主要从实体上的释放可能性以及程序上的审查可能性进行。其中，前者既包括法律上的释放可能性，也包括事实上的释放可能性；后者则主要审查是否存在专门的审查机制，审查是否存在客观的标准，以及是否自科刑之日起就已告知终身监禁犯该如何表现才会被考虑释放。

2015年，中国针对贪污贿赂犯罪这一单一非暴力犯罪推出了终身监禁的刑罚执行措施。尽管从20世纪末起，终身监禁在美国和世界其他国家已经越来越普通，但这却是首次在中国推出此类规定。中国作为世界上主要的死刑执行国，虽然对贪污贿赂犯罪采取了这一新行刑方式，但依然保留着贪污贿赂犯罪的死刑制度。本文将探究中国采用终身监禁的原因以及中国在金球对惩蜀性转向和死刑之争论中的定位。此外，本文还对终身监禁如何适用于更广泛的刑罚实践提出见解。

20世纪初，保安处分成为世界刑法改革的潮流。面对控制犯罪的现实问题，南京国民政府顺应世界潮流，在1935年《刑法》中系统地规定了保安处分制度。自清末变法开始，保安处分制度至此终于完成了全面法典化。1935年《刑法》专章规定的保安处分制度，具有历史进步性。但是，纸面上的保安处分制度因无法突破法律规定本身和存在现实的障碍，难以达到预防犯罪的客观效果：一方面，刑法规定的纲领性，不当地赋予了法官过大的自由裁量权，这为侵犯公民人权埋下了隐患；另一方面，保安处分配套执行场所数量有限、分布不均，使得保安处分制度的执行效果大打折扣。保安处分制度的尴尬境地折射出近代中国法律移植背景下司法实践与法律本文的二元景象，值得我们深思。

德国法上的保安监禁和刑事制裁的界限问题正由于欧洲人权法院的判决而面临着前所未有的正当性危机。在论史前半部分，卡斯帕教授分别从矫正与保安处分及刑罚领域讨论了相应的法治国界限问题，为后文展开刑罚和矫正与保安处分的区分的讨论打下了知识基础。在双轨刑事制裁方式区分的问题上，卡斯帕教授提出，原有的“双轨视角”可能并不可靠，应以不同预防尺度来对刑事制裁措施进行分类。在这样的区分模型中，刑罚和矫正与保安处分两者的范围实际上存在着交叉部分，典型的例子就是保安监禁。

将法益衡量说和行为必要说相结合的折中说，实质上无法折中，事实上也没有折中，实为法益衡量说。将其作为我国正当防卫限度的通说理论，不仅造成说理上的自相矛盾，而且导致防卫行为被普遍定罪。为克服通说的种种弊端，扭转正当防卫限度把握过严的司法怪象，应彻底割断与法益衡量说的联系，采取行为必要说，即根据行为时的客观情况，以理性一般人的标准判断防卫行为是否必要。在解决“法益极端失衡”的难题时，应从正当防卫的正当化原理入手，而非法益衡量本身。同时，应注意区分正当防卫限度和防卫过当限度的标准，前者只需满足行为具有必要性的一元标准，与结果无关；后者才需同时具备行为明显超过必要限度与法益明显失衡的二元标准。

为他人防卫作为正当防卫的一种类型，是刑法上的正当化事由。虽然为他人防卫与自我防卫产生了同样的正当化效果，但防卫人与受侵害人并非同一人，使得其在正当化依据及成立条件上具有一定的特殊性。在大陆法系国家，“法的确证”与“权利保护”是为他人防卫的正当化依据；英美法系则从“自我防卫的延伸”与“抵抗犯罪”的角度予以论证。从侵害行为和防卫行为的视角，为他人防卫的正当化依据在于，在紧急不法侵害下，对受侵害人权利保护意志的推定。

防卫限度的判断从“结果中心主义”向“行为中心主义”的立场转变，与刑法中“容许风险”的法理思维不谋而合。应提倡在不法侵害人与防卫人之间进行合理的风险分担，一方面，保障防卫人在行使防卫权时优先考虑有效性、安全性，不必缩手缩脚，因为制造“容许风险”的防卫行为不会过当；另一方面，对于超越“容许风险”实施的防卫行为，应否定其正当化效力，以避免防卫权的滥用，尊重侵害人仍受法律保护的法益。要正确界定防卫行为“容许风险”的范围，需要重构正当防卫的正当化根据，提倡“个体保护+侵害人法益的暂失保护性”之原则。

正当防卫权利有深刻的法哲学理论背景。关于正当防卫的合法化根据，德国学界的通说是二元论，二元论将康德和黑格尔分别归为“个人主义”和“超个人主义”的代表，这种成见阻碍了正当防卫理论的进步，表现为二无论所面临的困境。个人主义论据以法益保护和心理主义为背景，无法论证正当防卫权利的尖锐性。二元论通过法确证原则的补充，看似解决了个人主义理论带来的问题，实则产生了更多矛盾，并陷入了循环论证。更为准确地审视康德的权利概念和黑格尔的思辨哲学，可以发现两位哲学家在正当防卫合法性根据问题上表现出相当多的一致性：被侵害者并不是通过对抗法益所面临的减损来捍卫法益的存续状态，而是捍卫其法空间免遭蔑视。

帮助犯的结果归责以归因结构为起点。根据单一正犯体系的观点，帮助犯的因果关系是必要的，内容为帮助行为和正犯结果之间的因果关系，其类型和正犯一致，考察时纳入时间因素，采取修正的条件说。在检验构成要件符合性阶段把结果算到帮助犯头上是否符合刑法目的的结果归责方案中，客观归责理论借助虚拟的理智第三人的视角，借助诸多下位规则，将帮助犯的结果归责限定在客观构成要件部分进行，主要体现在对帮助者行为有没有升高正犯行为的风险的审查上。但其风险降低、风险变形和理智第三人视角都有致命不足。故宜采主观归责理论来解决帮助犯的结果归责问题，以帮助犯自身对于法不容许的风险的事实的认知来判断其是否升高了法不容许的风险。其对于中立帮助行为的问题也能提供更优方案。

在限制正犯概念与二元犯罪参与体系下，为弥补刑法处罚漏洞，在犯罪参与领域实现罪刑均衡，形式正犯论逐渐为实质正犯论所替代。在正犯概念实质化过程中，不断衍生出诸多非典型的正犯形态，如共谋共同正犯。共谋共同正犯虽不同于实行共同正犯，但两者均属共同正犯之范畴。共谋共同正犯的处罚根据及归责原理理应与实行共同正犯相通。共同正犯在客观时责方面较为特殊者莫过于其归责的“交互性”，对各个共同者而言，其他共同者的活动贡献要作为自己的行为来归属。在此意义上可以说，共同正犯系数人相互间的间接正犯，共谋者的正犯性应遵循间接正犯之原理予以诠释。

根据我国的立法体例和具体规定，绑架罪应为单一行为犯，勒索财物或提出其他不法要求并非绑架罪的构成要件行为，而是主观上的超过要素。成立绑架罪，仅需要在勒索财物或满足其他不法要求的目的下实施了控制他人人身自由的行为。在绑架罪中，时他人实施绑架行为有所认识但并未参与控制他人自由，仅仅实施或帮助实施提出勒索财物等不法要求的行为人，在绑架罪作为目的犯或短编的二行为犯的前提下，在绑架行为仍然持续的场合，应当成立绑架罪的共犯。同理，在部分短缩的二行为犯中，在构成要件行为已经既遂但仍然持续的场合，实施目的行为的行为人，应成立该罪的共犯。

当前学术界对于承继共同正犯的讨论，聚焦于后行为人是否应对前行为之结果承担责任。但是，多数学者都是直接分析肯定说、否定说、中间说等几种对立观点，进而得出自己的结论。笔者认为，肯定承继共同正犯陷入困境的原因在于依据的共同正犯之处罚根据错误，因此，笔者尝试进行一种全新的论证，即首先追溯到承继共同正犯之处罚根据，对国内及德、日两国的相关观点进行列举和讨论；其次，围绕着笔者所划分的肯定说、否定说、中间说的否定说、中间说的肯定说这四种对立观点，本文提出质疑，并试图阐明在承继共同正犯之处罚根据上舍弃因果共犯论的原因；再次，在舍弃因果共犯论的基础上，从“功能性支配说”出发进一步完善承继共同正犯的处罚根据。具体规则为：引入支配犯与义务犯之概念，采用递进式的判断方法，先判断能否成立作为犯的支配犯；之后再判断能否成立不作为犯的支配犯；最后判断能否成立义务犯，进而用支配理论和违背积极义务作为承继共同正犯的处罚根据。综上，笔者将在具体的犯罪类型中对上述判断方法进行检验，以期为中间说的肯定说提供更为充足的理论根据。

共犯从属于正犯故意的观点，存在难以容忍的处罚漏洞。对此问题的讨论，涉及共犯的处罚根据与共犯的从属性这两个根基性问题。只要存在“正犯性质的行为”，就可以处罚共犯。共犯应当对正犯具有从属性，但共犯的成立，仅仅以正犯其有形式上的、客观的构成要件符合性，侵害或者威胁法益就够了，并不一定要求正犯行为具有刑事违法性。因此，正犯故意对共犯不法并不具有独特的决定性意义。只要采取以上观点，在共犯从属性问题上行为无价值论并不存在无法克服的缺降。

作为人类文明发展取得的宝贵成果，人权保障同样应当被确立为行刑制度改革的价值目标。然而，服刑人员作为特殊的社会群体，其享有的人权保障水平往往会落后于其他主体。但是，人们必须充分认识到，服刑人员的人权保障状况不仅是相关评估的重要指标，而且具有形象化的“符号”意义。正因为如此，这里必须明确指出，“曾受刑事处罚人员的人权保护是一个不容忽视的问题”。有鉴于此，对服刑人员的再社会化权利及其保障展开分析和探讨就具显得异常重要。为了更好地围绕服刑人员的再社会化权利进行论述，在此不妨从刑法目的实现、行刑社会化、社区矫正、犯罪记录的管理与控制以及被遗忘权等角度分别展开。

韦尔策尔教授曾经说过，就像每个有教养的人除了他的母语以外还要精通一门外语一样，每个法学家除了他的本国法以外，至少还要对外国法的基本特征有所了解。因为，只了解自己母语的人，实际上连自己的母语都未必了解；只了解自己本国法的法学家，事实上可能对本国法不甚了了。如果说学习外语是为了更好地了解自己的母语，那么研究外国法就是为了更好地了解与完善本国法。准此而言，就刑法与刑法学研究而言，其必须具备域外视野。

构建以审判为中心的刑事诉讼制度格局，法院进入审前程序实行司法控制，需要合理定位和正确处理侦、诉、审、辩四方诉讼关系，即审前程序中侦查、公诉、审判、辩护四种诉讼职能的相互关系，包括侦诉关系、侦审关系、侦辩关系、诉辩关系、诉审关系和审辩关系。它们既不同于公、检、法三机关的宪法关系，也不同于侦查机关、检察机关(含被害人)、审判机关、辩护方(犯罪嫌疑人及其辩护人)四种诉讼主体之间的相互关系。

恐怖活动犯罪是当今我国及其他国家所共同面对的重大安全问题，它属于刑事诉讼程序规制范畴内的一部分，是刑事诉讼法应当关注的任务之一，但就其严重的社会危害性和恶劣的社会影响性而言，又超越了一般的刑事案件，成为刑事诉讼任务中最为棘手的问题之一。惩罚犯罪、保障人权与保护公民权利均是刑事诉讼法的任务，三者之间的价值冲突在任何一起刑事案件中都不可避免，然而，在恐怖活动犯罪案件中，对于这三种价值的取舍和权衡就更具挑战性，国家在这三重价值间的微妙倾向无不影响着刑事法制在这三方面规定与实践的千差万别。

21世纪以来，我国金融行业与国际接轨提速，现代银行业发展迅猛，特别是网络银行等金融工具的全面兴起，更使得社会大众的经济生活不再受缚于有限的时空，货币流转已不再是资金流动的唯一表现，人们越来越追求高效而便捷的支付、转账、汇兑、结算等现代化手段，如网上银行这种操作方式便应运而生。然而任何事物的利弊都是两面的，在这种社会“快生活”的节奏里，人们一味追求效率的同时，会导致汇款时更加疏忽大意，如快速点击“确认”按钮而疏于核查对方当事人的身份信息；再如，点击选择了以往有交易往来信息的其他收款人作为此次收款人，此类为汇款人失误所致的错误汇款；当然，银行工作人员的操作失误而致汇款金额错误的情况，也在所难免，此类为银行失误所致。

在产品生产日益专门化、复杂化、技术化的今天，产品风险的影响范围、影响路径变得愈加难以把控，由此也给产品风险的刑法规制带来了一系列难题。尤其是在产品犯罪中证明产品缺陷和损害后果之间的因果关系变得愈发困难。由于我国刑法中规定的产品犯罪只有部分犯罪采取了抽象危险犯的立法例，具体危险犯和实害结果犯依然是主要的犯罪类型，即便是抽象危险犯的立法也往往有对应的结果犯存在，这就决定了产品犯罪的因果关系认定成为追究缺陷产品致人损害的刑事责任时绕不开的障碍。准确把握产品犯罪中因果关系的认定难题并试图探寻解决之道就成为产品犯罪规制中的重要问题。

自杀有两种类型，第一种类型是为了逃避责任的.自杀(suicide that is committed out of a sense of duty)，第二种类型是由于抑郁等精神疾病而自杀[suicidal behavior (or suicide ideation) that results from major depression ]。逃避责任的自杀，严格意义上来讲不属于纯粹的涉己行为，其侵犯了诸如司法秩序、社会经济秩序等公共法益，因而是不应被允许的。本文所探讨的自杀行为是第二种类型的自杀，即处于情绪障碍或精神障碍的人的自杀行为，其作为涉己行为的存在更为纯粹，也有讨论的价值。

近年来，涉及正当防卫周边问题的案例常常会成为各界关注的重点。从“邓玉娇案”到最近的“于欢案”，在为反抗不法侵害而致人伤亡的场合，行为人是正当防卫还是防卫过当抑或是普通的犯罪，司法机关、理论界和普通民众的立场往往不尽相同。而在实际情况中，除了在面对正在进行的不法侵害时，行为人会为了保护自身利益而奋起反抗外，在不法侵害结束后，行为人有时仍会继续追打对方，进而造成对方伤亡的严重后果。

案例1刘某过失致人死亡案：被告人刘某与被害人张某发(殁年69岁)因让车问题发生争吵。被告人刘某动手推了张某发的肩部并踢了张某发腿部。张某发报警后双方被民警带至派出所。在派出所解决纠纷时，被害人张某发感到胸闷不适，于当日13时到医院就诊，15时许经抢救无效死亡。经法医鉴定：张某发因患冠状动脉粥样硬化性心脏病，致急性心力衰竭死亡。

晚近以来，我国刑法学知识转型是在引进德日阶层体系与批判传统平面四要件体系的基调下展开的。目前对德日阶层犯罪论体系形成的共识是，该体系是以不法和有责为支柱建构的，而且不法和有责具有位阶性。尽管表述不尽一致，“客观要件判断优先于主观要件”的定罪思路在此种认识下也几乎成为所有阶层体系论者的共识。比如，有学者指出：“构成要件的位阶关系是以不法与责任为支柱的，基于‘违法是客观的，责任是主观的’命题，不法与责任的位阶性，也就是客观要件与主观要件的位阶性。”

伴随着我国刑法知识的转型，刑法教义学的研究如火如荼。这是提升我国刑法学研究品格，有效与德日刑法对话的前提和基础。“罪刑法定原则下的刑法适用，在很大程度上依赖于对法律的正确解释以及在此基础上的逻辑推理。因此，只有娴熟地掌握法律解释技术和法律推理技术才能适应罪刑法定语境下刑法适用的实际需求。为满足这一需求，在刑法理论上应当加强法教义学方法的研究。”因此，刑法解释的方法论问题是刑法教义学方法中所涉及的重大问题。对刑法进行深入的教义学分析，首要的要求即是对刑法进行语义和逻辑的解释，这是刑法作为行为规范与裁判规范的必然要求，也是实现刑法法益保护与人权保障机能的需要。刑法教义学的分析可以有多个维度，而从语言学、美学的角度对其展开分析是较为有价值的一个侧面。

矫治刑罚观(Rehabilitation)是指通过职业培训、心理治疗、毒品矫治等多种方法“改善犯罪人的观点、价值观、习性和技能”，“使其再社会化，使其能够回归社会正常生活”，能够作为对社会有价值之成员和守法成员而融入其中，不再实施犯罪。肇始于1790年核桃街拘役所改革，矫治刑罚观正式进入美国刑事司法领域。历经一百多年的实践，矫治刑罚观始于1920年代在美国刑罚理论中占据主导地位。但仅半个世纪后，矫治刑罚观便因其自身的诸多问题而深受质疑，其在刑事司法领域之主导地位亦渐为报应刑罚观(Retribution)所取代。自此以降，美国进入所谓严刑主义(Tough on crime)时期。然而，近年来，美国刑事司法领域犯罪圈过大、监禁人口过多、刑罚过量等问题日益恶化，例如，美国各州刑法中所规定的犯罪行为，据估计已超过10万种之多。

20世纪80年代在刑罚严厉革命浪潮下，美国的刑事政策由最初的矫治模式转向两极化模式，在对重罪处罚趋向严厉化的同时，对轻罪处罚趋向宽缓化，刑罚资源配置不均衡导致量刑两极化的问题凸显。学者统计，当时超过90%已定罪的重罪犯最终被判处了量刑标准内最高或最低的刑罚。为了解决这一问题，学者们提出了优化刑罚资源配置的新思路，在缓刑和监禁刑之间设置处罚力度居中的中间制裁。

在将《德国刑法典》(以下简称《刑法典》)(2002年修订版本)翻译成中文在国内发表后，本人在相当长的一段时间内对德国刑法的变化发展情况因故而未加关注。前不久，本人在浏览德国政府网站时，顺便查看了一下《德国刑法典》，发现德国刑法典在过去十五年里有众多的修订。考虑到国内刑法学教学和科研的需要，笔者认真对比了多次修订后的《德国刑法典》(本文以2017年5月23日的法律作最后一次修订后的刑法典为写作的参考蓝本)，发现用“重大”来形容其变化丝毫不为过。

值此本人尊敬的同事和多年的挚友弗兰茨·施特伦(Franz Streng)古稀寿辰之际，谨以本篇比较法研究的论文向其致以衷心的祝贺。在本文的第一部分，笔者想首先对日本刑法教义学的现状展开深入分析。面对——不但是从地理的意义上来说——远方的研究者们，我将介绍当今我们学界的总体趋势和特点，还将介绍独特的具体问题领域和争论点，以及对之所展开的讨论。接着，在篇幅相对较短的第二部分，笔者将谈一谈当今日本的刑事政策，特别是目前刑事立法中出现的刑罚严厉化的趋势。最后，我将作一个简短的总结。

过去十年间，过失犯的不法就像刑法教义学的继子一样被忽视。人们相信，过失犯的问题属于责任问题，过失犯的可罚性在责任领域内应被限制在合理的范围内，因此，人们满足于在该当构成要件结果的纯粹因果关联中研究建立在禁止伤害人的禁令基础上的过失不法。其实，除了纯粹的事实因果关系，过失不法还应以行为人违反其所负的注意义务为前提。恩吉斯在1930年就指出了这一点，虽然只是指引性的研究，而且至今尚有争议，但是仍然慢慢地被认可。无论如何，过失犯的不法就是违反注意义务的行为引起该当构成要件的结果，这一观点在刑法理论和判例中被认为是主流思想。

机器人已经来到我们的日常生活当中。尽管在过去，自主车辆(autonomous vehicles)的形象属于电影剧本作家和科幻小说家们的素材，但是今天，自动驾驶汽车(selfdriving car)正以惊人的速度变成现实。我们都希望机器人让我们的生活变得更加美好。毕竟，它们拥有一种几近无限的处理信息的能力，它们的注意力持续时间比我们更长，并且他们更少犯错。例如，自动驾驶汽车的前景是为便利诸如残疾人、老年人和那些太年幼而不能驾驶的人等弱势人群的活动提供了新的机会。

在德国的刑事制裁法中，我们习惯于以一种双轨制的方式进行思考。我们将刑罚和所谓的矫正与保安处分相区分。在笔者的报告中，将深入研究这一划分的优势和问题。为此，笔者将首先概述这一观点的主要特征和含义，然后将重点关注对那些被认为有害于社会的行为人所采取的尤为严厉的保安监禁措施。关于保安监禁以及其复杂规定的争议，近年来在德国又重新引发了关于双轨制体系的讨论。

《日本刑法典》将诈骗罪的规定置于第246条。该条第1项规定了“欺骗人而使其交付财物的，处十年以下徒刑”，即规定了以“财物”为客体的诈骗罪(第1项诈骗罪)，该条第2项规定了“通过前项的方法得到或使他人得到财产上的不法利益的，按前项处罚”，即规定了以“财产上的利益”(有体物的财物以外的具有财产价值的利益)为客体的诈骗罪(第2项诈骗罪)。

以早稻田大学教授(当时)山口厚为会议主席，从2014年10月31日至2015年8月6日共举办了12次“有关性犯罪罚则的研讨会”(以下简称“研讨会”)，并提出了《汇总报告书》。其后，基于该报告书的修正案在法制审议会上接受询问，并从2015年至2016年6月16日举办了7次法制审议会刑事法部会(以下简称为“部会”)。在第7次部会会议上，决定将事务局制作的《纲要(要点)修正案》作为部会的意见报告给法制审议会总会。该修正案在2016年9月12日举行的法制审议会总会上被采纳。然后，法务省制定了法案，《修正部分刑法的法律案》于2017年3月7日提交给了第193回国会。

《日本刑法》第36条第1款在“正当防卫”的标题下，规定了“对于急迫不正的侵害，为了防卫自己或者他人的权利，不得已而实施的行为，不处罚”。在讲学上，一般都从该款的规定出发，整理出正当防卫状况(自己或他人的权利以及对此实施侵害的急迫性、不正性)、防卫行为的必要性、相当性(不得已而实施的行为)，以及防卫意思(为了防卫)等各个要件，并在此基础上详细检讨各自的内容。但是，即使看起来好像基本上满足了所有的要件，是否就不存在应当否定正当防卫之成立的情形，这一问题自古以来就存在议论。在打架斗殴的案件中应如何解决成为该议论的核心。

在日本的刑法学中，长期以来，相当因果关系说占据着通说的地位。然而，在最近的讨论中，“实行行为的危险性在结果中现实化的情形下承认刑法上的因果关系”这一危险的现实化说成为有力说，判例也发展到明确地采用了此种理解。在本文中，将以缘何相当因果关系说失去了通说的地位，危险的现实化说与相当因果关系说之间存在何种差异，这两点为中心，对日本现在的讨论进行介绍。

纵观整个刑事诉讼法学尤其是刑事辩护理论的研究历程，“刑事诉讼的历史就是辩护权扩充的历史”是一个被多次强调的格言。该格言表明，刑事辩护制度的发展在某种程度上就是刑事诉讼制度发展的缩影。由于辩护权的扩充是一个历时性的过程，各国刑事诉讼法对于刑事辩护的规定，起初仅占极弱的篇幅[2]，大多是通过后续的政策演进与个案推动，才逐步实现体系化与精细化。在我国，根据被告人获得辩护的途径不同，《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)早先只规定了自行辩护、委托辩护与指定辩护三种辩护类型，并且一直延续至今。而随着法律条文的修改与实践经验的总结，一些新的辩护形态才不断从辩护实务中涌现出来。

推进以审判为中心的诉讼制度改革，与完善认罪认罚从宽制度，均是当下刑事司法领域的热点议题。然而，理论界尚没有对以审判为中心的诉讼制度改革和完善认罪认罚从宽二者的关系展开深入的探讨。一般认为，后者是前者的重要保障，简化认罪认罚案件的诉讼程序，能够帮助司法机关集中精力处理有争议的案件，促进司法资源的合理配置。然而，这样的认识似乎是单向的，也过于简单。推进以审判为中心的诉讼制度改革的关键在于落实司法裁判标准，发挥审判程序应有的制约、把关作用，形成一种倒逼机制，促使侦查人员、检察人员都树立办案必须经得起法律检验的理念。所谓司法裁判标准，主要包括定罪、量刑和证据合法性三方面的标准。

2016年9月3日，第十二届全国人大常委会第二十二次会议审议通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》(以下简称《授权决定》)，在刑事案件速裁程序试点工作的基础上，授权“两高”在18个城市进行为期两年的“认罪认罚从宽制度”的试点工作。2016年11月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《试点办法》)，正式开展认罪认罚从宽制度改革试点工作。

中华人民共和国成立初，我国尚无可以适用的法律规范，更勿谈法律体系的问题，刑事审判也是在摸索中前进，中央出台的决定、规定等成为刑事审判的依据与权利义务的杠杆，刑事审判也就成了完成政治任务，肃清动乱、反叛势力，维持社会稳定与国家发展大局的工具。这是特定的历史条件与特殊国情所决定的。换句话说，此时的政治因素直接决定了刑事审判活动中罪与非罪、此罪与彼罪的界分及刑罚的轻重，刑事审判服务于政治建设，政治需求左右着刑事审判。随后不断有立法工作的推进，但由于种种原因都未见实效并结出硕果，“文革”期间更是砸烂公、检、法，刑事审判几近成为幻影，直到改革开放。

共谋共同正犯，是指二人以上共谋实现一定的犯罪，其中一部分参与共谋者实行了该犯罪，此时包括没有参与实行行为的共谋者在内，全部论以共同正犯的情况。[1]在我国刑法学于知识论上日渐去苏俄化而师法德日的大背景下，这一日本刑法的特有理论也逐渐得到国内研究者的关注。近年来，围绕着我国刑法学是否需要移植这一域外理论，学界多有争议。

过失共同犯罪在我国可谓一个尴尬而又棘手的问题，其存在与解决之间面临重重困境与矛盾：一是过失共同犯罪的客观存在与法律规定的拒绝认同之间的矛盾。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第25条第1款将共同犯罪等同于共同故意犯罪，第2款又将过失共同犯罪排除在共同犯罪之外，这样的双重拒绝明确地表明了立法态度：过失共同犯罪不得按照共同犯罪处理。而这正是我国过失共同犯罪问题长期得不到妥当解决的根源所在。二是司法实践的处理需求与刑法理论的供给不足之间的矛盾。我国学者多是从立法论上建议修改《刑法》条文增设过失共同犯罪的规定，但是期冀于未来条文的修改无益于当下实践问题的处理，导致司法实践不得不“悄悄地”适用共同犯罪处理。三是法益保护的迫切需要与条文解释的苍白无力之间的矛盾。尤其是在过失行为与损害结果之间因果关系不明之下，按照过失单独正犯或者过失同时犯的解释都无法追究行为人的责任，而共同犯罪的解释路径又被《刑法》第25条第1款和第2款的规定牢牢堵死。

承继共犯问题讨论的是共犯现象中仅参与了犯罪的后一部分的行为人的责任。在一般的共犯现象中，在实施犯罪之前共犯人之间会进行事先的意思联络甚至共谋，在此基础上部分或者全部的共犯人去实施犯罪，进而造成法益侵害结果。而在承继共犯现象中，存在一个已经先行着手实施了一定的犯罪行为的先行为人，在此之后，后行为人参与进来，与先行为人共同实施进一步的犯罪行为。在这种情况下，如何认定后行为人的刑事责任就是本文要讨论的问题。承继共犯主要包括承继共同正犯和承继帮助犯，一般认为不存在承继教唆犯。十河太朗教授指出，承继共犯问题主要发生在像抢劫罪致人死亡、强奸罪致人死亡之类的结果加重犯，抢劫罪之类的结合犯，多行为犯，针对生命或身体的犯罪以及反复实施同种行为的犯罪中。

在犯罪参与体系上，有单一正犯体系与二元参与体系的理论对立。一般认为，单一正犯体系中，各犯罪参与人独自对其行为及结果负责，不存在犯罪的从属性问题，“统一性正犯体系(也就是单一正犯体系，引者注)与共犯的从属性被认为是相互排斥的”。而二元参与体系则承认共犯的从属性。德国学者M.E. Mayer在从属性程度(范围)上，将之区分为最小从属形式(minimal akzessorische Form)、限制从属形式(limitiert akzessorische Form)、极端从属形式(extrem-akzessorische Form)和夸张从属形式(Hyper akzessorische Form)四种类型。德日通说认为，限制从属性说是妥当的，共犯的违法性从属于正犯的违法性。

刑法学通说认为，过失犯的本质是违反了以具有结果预见可能性为前提的结果预见义务和以具有结果避免可能性为前提的结果避免义务。可见，判断结果避免可能性是过失犯认定过程中的一个必要步骤。根据学界的通说，过失犯中的结果避免可能性理论是指：过失犯中注意规范的保护目的只能通过以下方式实现，即在个别情形下，当行为人小心谨慎，实施合义务的行为时，结果能够避免；反之，即便行为人实施了合义务的行为，结果仍然不可避免，那么该结果就不能归责于行为人的行为。

假定的因果关系问题，是指假设行为人的现实行为不存在，而法益侵害结果仍会由他人的行为或事件引起，由此而形成的因果关系判断问题。例如常见的教学案例“电椅案”：甲是已经被绑在电椅上即将要被执行死刑的犯人，仇人乙在行刑人丙即将执行刑罚时撞开丙，抢先按下电钮使乙死亡。此时，乙即使不按动电钮，丙也会正常行刑，那么是否承认甲的死亡与乙的行为之间具有因果关系？

法益理论是刑法教义学的组成部分，刑法教义学试图在现代刑事司法中建立一套解释体系，努力实现罪刑判断在这套体系中完成，践行罪刑法定，厘定刑事惩罚权力的边界。因此，作为理论体系中的法益是刑法运作实现自治，而并非仅仅是刑法概念与理论实现自洽的重要途径。

美国犯罪学学者Kelly Frailing和Dee Wood Harper撰写的《犯罪学基础：新维度》(Fundamentals of Crimnology ：New Dimensions)一书2013年予以首次出版。这是晚近一部较具有特点的美国犯罪学教科书，无论与美国同类的犯罪学教科书相比，还是与我国犯罪学教科书对照，均显示出了自己的独到之处。因此，对其知识内容与体系进行深入全面阐释与揭示，以此为基础从比较视角展开评析，对于大力推进我国犯罪学教程知识的理论体系建设有着重要借鉴与启发意义。

2005年，最高人民检察院出台了《人民检察院办理职务犯罪案件讯问犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》，决定从2006年3月1日起在全国检察机关推行讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像。2007年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，其第11条规定，讯问可能判处死刑的犯罪嫌疑人时，可以根据需要进行录音录像。随后，2012年的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)正式在法律规范层面建立了讯问录音录像制度。

2016年初，最高人民检察院表示，将探索建立检察环节辩护律师参与下的认罪量刑协商制度，进而引发了一系列讨论。认罪协商在中国语境下是一个相对陌生的概念，因为受实体真实观念的影响，我们通常认为对案件事实的认定必须建立在证据确实充分的基础上，不可由控辩双方“协商”。认罪协商在官方层面的提出，既关注到了以合意程序代替正式审判的世界趋势，也考虑到我国刑事司法中完善认罪认罚从宽的现实需要，但却无可避免地会遭受传统观点的质疑。

当前，快速发展与普及的信息网络技术已经在很大程度上改变了传统犯罪的行为模式。以信息网络为媒介的犯罪，总体上呈现出行为主体的分散性与隐蔽性、行为方式的虚拟性与难以感知性、行为对象的广泛性与不确定性、违法犯罪成本的低廉性以及侵害法益的严重性等新特征。由此直接促成了国家对网络违法犯罪管控模式的转变，即管控重心由网络用户向网络服务提供者转移。《中华人民共和国刑法修正案(九)》增设的一系列网络犯罪新罪名，就是国家加强对网络服务提供者管控的重要立法体现。

对于侵占封缄物(包装物)的行为(以下简称该种行为)定性，在日本，理论上大致有以下几类主张[2]：(1)受托者占有说；(2)委托者占有说；(3)区别说；(4)修正区别说。此外，还有辅助占有说。

《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”通说认为，本款是对教唆未遂的规定。教唆未遂是指教唆人以教唆的故意实行了教唆行为，但是被教唆的人未知悉其意思；或虽知悉其意思但未因此产生犯意；或虽产生犯意但未着手实行犯罪。简言之，本款处罚的对象是正犯未着手实行犯罪的情形下的教唆行为。

大陆法系国家的共犯体系大体可分为正犯共犯区分制和单一制。二元区分制以分工分类为标准，将共犯人分为正犯、共犯和教唆犯三类，正犯居于核心地位，共犯从属于正犯。单一正犯体系则在不法层面放弃对正犯和共犯的区分，所有参与人同为正犯，以各自的罪责程度处罚共同犯罪人，正犯人之间的关系是相互独立的。

刑事政策并非“刑法不可逾越的屏障”，这是当前刑事政策与刑法关系清理所得出的初步结论。不论是否定“李斯特鸿沟”，还是对其进行重新解读，均反映刑法理论界开始关注刑事政策与刑法之间的沟通机制。在德国，罗克辛所构建的目的理性犯罪论体系，将刑事政策深深烙印在罪责评价中：在“罪责阻却事由的强迫场合”(典型的如缺乏期待可能性)、“超法规紧急避险之前提事实认识错误”(即构成要件基础前提事实认识错误)以及“未遂中的中止”等情形下，“倘若人们想将刑事政策之评价和体系性极强的教义学构造二者割裂开来，也许从一开始就是不可能的”。

不作为犯是刑法学中的“绝望之章”。在与此相关的诸多争议中，有两个最为困扰的问题：其一，作为与不作为的区分；其二，不真正不作为犯的等价性与保证人地位。对于第二个问题，理论上的研讨已蔚为大观。探究不真正不作为犯的保证人地位的实质根据，更成为我国学者的研究重心。[1]然而对于第一个问题，我国刑法理论着墨甚少。作为与不作为的区分标准何在，学者的研究往往观点罗列多，深入挖掘少。为了弥补这一缺憾，本文不揣浅陋，希望在梳理借鉴国内外研究成果的基础上，提出区分作为与不作为的理论依据与操作标准，以期为相关理论的深化与提升奠定基础。

目前，刑法学界有不少学者主张确定刑法解释方法之间的位阶关系，以保证解释的有序性，但是这种位阶关系是否能够揭示法条的客观真实含义，得出妥当合理的解释结论，并有助于下列司法实践中疑难案件的解决，尚存在疑问。

日本法务省(相当于中国的司法部)每年出版一次《犯罪白皮书》。这是法务省出版的有白色封面的官方报告书。法务省从1960年以来每年发行一次《犯罪白皮书》，已经连续发行五十七载。《犯罪白皮书》的内容基本上以统计数据为中心，阐明日本刑事司法的现状。本文利用《犯罪白皮书》，特别是从日本监禁率的角度来分析日本的刑事司法，希望能够更深层次地理解日本的刑事司法状况。

自从小野清一郎以来，日本学者一直都构建独立于德国的刑法理论。经过一代代学者的努力，日本刑法理论与德国刑法教义学偏离得越来越远。因此，我国青年学者江溯教授就曾认为，目前将刑法教义学理论称为德日刑法理论已经非常不合适了，因为德日刑法理论的差异日甚。本文赞同江溯教授的这个论断，使用德奥(德国和奥地利)刑法理论作为大陆法系刑法理论的一支或许更为严谨。从某种意义上来讲，同样受德国刑法理论影响的韩国，其刑法理论可以说比日本理论更为接近德国的刑法教义学。

为加强行政执法与刑事司法之间的衔接，提高诉讼效率，2012年修订《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)时新增了第52条，“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。

在危险犯的脉络中，涵摄问题和根据问题大概是需要处理的诸多问题中较重要的两个了。所谓涵摄问题，(在此)是指探究危险概念的恰当定义；而根据问题，则是追问那些内含制裁评价之危险禁令规范的根据。语义问题在危险犯的争论中起着重要作用。其中的一些问题需要事先交代。我们就从危险概念的定义出发，这同时也包括部分的涵摄问题。概念的基本内涵包括两种要素：一是描述性要素，一是评价性要素。

数字商品在现代信息社会中越来越重要的意义、廉价的大容量存储设备和通过网络进行的世界范围的快速数据传输的可能性，以及借助于特定的门户网站和捜索引擎提供的诸如文件夹共享、主机共享、流媒体等服务，导致在过去的二十年里侵害版权的行为在整个世界范围内都呈现上升趋势。大部分用来盗版的必要设备仅仅只是一台配备了相应程序的计算机，大多数家庭都负担得起，很容易展开盗版活动。

在过去十年里，德国经济犯罪受到了前所未有的社会关注。诸如德意志银行前任首席执行官阿克曼(Ackermann)被诉侵吞财产一案——所谓的“曼内斯曼(Mannes- mann)诉讼案”——或者“西门子集团腐败案”等重大案件，已经很清晰地反映了经济领域中的非法行为。这些案件使得经济刑法重新获得关注，而此前，自20世纪80年代以来，也即自从在经济刑法被确立为一门学科和刑事政策的核心部分之后第一波经济犯罪的规定通过以来，经济刑法一直未受到如此关注。

客观归责理论的先天不足在于将因果关系与因果关联(Kausalzusam- menhang)相脱钩，这一做法肇始于霍尼希(Honig)，时至今日仍未能得到有效的弥补。霍尼希认为，区分因果关系与因果关联是必要的，因为他当时唯一能使用的反事实的因果概念，无法对真实因果流程进行陈述(Aussage)。通行的客观归责理论就建立在这样一种反事实的因果关系概念之上，这使客观归责理论沦为了阿明·考夫曼所批评的那种论题的集合(Ensemble von Topoi)。体系化的客观归责理论必须以真实的因果流程为出发点。

受贿罪是典型的职务犯罪，其严重损害国家工作人员职务的廉洁性。随着《中华人民共和国刑法修正案(九)》[以下简称《刑法修正案(九)》]的实施和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂犯罪司法解释》)的颁布，受贿罪的量刑问题越来越突出，传统的“数额中心论”已经不能对受贿罪的危害性进行正确评价。因此，笔者利用2014年全国范围内4205份受贿罪判决书为样本，每个样本收集的变量包括受贿数额、是否索贿、地区差异、是否坦白、是否自首、是否立功、退赃比例、犯罪人官职级别、犯罪人从事行业、犯罪人单位性质、有期徒刑年数、是否判处缓刑12个变量，以实证研究的方法对受贿罪量刑影响因素进行研究。

刑法学中的因果关系理论像其所注视的事实现象一样盘根错节、难以捉摸，在理论与现实之间存在着微妙的同构。如今，在刑法学中贯彻体系化思维的合理性已经毋庸置疑。学术论争上的锱铢必较使得我们在尽管还没有获得一个统一的学术体系的当下，依旧能够感受到刑法学体系化的前进。一个带着模糊层次感的犯罪论框架，蕴含着行为、结果、主体、故意、过失等概念。所有这些概念之间或远或近地关联着，似乎有着一条看不见的线，将它们串联，组合在一起，形成一个复杂且精巧的结构。 这条线就是本文研究的主题———“因果关系”。

从学者对于刑罚理论的关注和反思的状况来看，近代以来，刑罚在整个刑事法律知识体系中的作用不容忽视。犯罪与刑罚，系刑法科学中最重要的一组语词，总是相伴出现，相互影响。刑罚规制与适用的知识体系，可为犯罪定型和判断的知识体系在效果上提供新的标准，同时亦反制和影响着后者的构建和发展。正如德国学者指出：“一个科学的犯罪论，应当与刑罚论协调一致。”

刑法教义学具体规则的设定，无法脱离也不应脱离对于刑法基础理论及其理论背后的价值基础的探讨。刑法基础理论犹如刑法的这辆列车的铁轨，为刑法具体规则的发展奠定方向和路径。而一旦轨道的预设出现问题，轻则南辕北辙、事与愿违，重则车毁人亡。所以，对于刑法基础理论的剖析，从来就是一个不应被忽视的重要问题。而在刑法基础理论中，刑罚理论占据着罪刑关系这个制高点，是一切相关讨论中的核心。

众多研究指出，刑罚观念及其实践在20世纪70年代到80年代间越来越趋于保守(这一趋势很可能会延续到20世纪90年代)。刑罚政策的改变固然重要，但它仅仅是发生在更深层次的对刑事程序认知改变的表征。这一对刑罚的新认知，体现在新论述、新目标和新技术[的产生]中。这三项内容的出现有着数个相互独立的根源，并且这些根源都很难被简单归结到任何一个特定原因下(例如，将其根源归结为刑罚的严厉化)。然而，尽管根源不同，它们还是和谐地构成了一个整体。这一整体可被看作是刑罚学领域内形成的新策略。由于没有更合适的术语[对其进行表述]，我们将其称之为新刑罚学。

所谓结果加重犯之共同正犯，概指二人以上基于共同实行的意思，共同实施作为基本犯罪的实行行为，其中部分人的行为引起了重结果的场合，全体参与人就成为该重结果的共同正犯。[1]诸如，甲、乙二人共谋抢劫丙之财物，由甲施以暴力压制丙之反抗，由乙取得丙之财物，丙却因甲之暴力行为而死亡。在此，如若承认结果加重犯之共同正犯，则甲、乙成立抢劫罪(致人死亡)之共同正犯；反之，则甲成立抢劫罪(致人死亡)，而乙仅得成立抢劫罪，即就致人死亡这一加重结果，甲、乙并不成立共同正犯。

结果加重犯认定之重点和难点均在于结果归属的认定。从因果链是否受到干扰的角度出发，结果加重犯可分为无介入因素和有介入因素两种类型。相较而言，前一项下因果关系的认定更为容易；介入因素下，根据其原因力的产生源不同，大致可分为行为人行为介入、第三人行为介入、自然力介入、被害人特殊体质介入、被害人行为介入五种类型。鉴于被害人行为介入往往是在行为人基本行为侵害的过程中或过程后，身体和心理受到双重刺激下做出的反应，因而在结果归属的判断中，所需考量之因素就更多，也更为复杂。

在通常的共同犯罪中，行为人之间往往存在谋议，然后共同实施，按计划行事。但现实生活总是丰富多样的，有时候会存在这样的情形：在一方实施犯罪时，另一方暗中出手相助，成人之恶，默默做贡献而不为他人知。这种情形被称为片面的共同犯罪，它介于共同犯罪和同时犯之间：和共同犯罪不同，双方没有合意；与同时犯相异，一方知道另一方的存在。片面的共同犯罪存在三种类型：片面教唆犯、片面帮助犯与片面共同正犯。其中片面教唆犯与片面帮助犯相对而言争议较小，学界通常倾向于承认这两种类型，本文亦赞同这种结论。

“所谓片面共犯，指行为人单方面有与他人共同实施犯罪的故意，并与之共同实施犯罪，但他人不知情的情况。”在我国，如何处理片面共犯得到了刑法学界的长期关注，学者们对片面共犯是否属于共同犯罪、片面共犯的存在范围等问题展开了激烈争论。本文首先对德国、日本、我国台湾地区以及我国刑法关于共同犯罪立法规定进行比较研究；然后，对德日刑法关于片面共犯的主流理论学说以及我国学界对片面共犯的认识进行梳理和评析；最后，在我国刑法语境下提出解决片面共犯问题的策略。

中国学术界最早接触到行为无价值论与结果无价值论的理论应该源于20世纪90年代中后期，有德日留学背景的一些学者陆续回到祖国，并将德日刑法的有关理论不断介绍到国内法学界，使之得以被认识与掌握。就当时来说，学者对德日刑法理论的学习虽然在我国热情高涨，然而值得注意的是，在我国，作为刑法学的基本立场问题展开讨论与研究的理论并不包括行为无价值论与结果无价值论的对立。严格说来，进入21世纪后，随着在德、日留学的人数增多以及德、日刑法译著的引入，行为无价值论与结果无价值论的争论才慢慢成为我国刑法学的理论问题。主要推动者为倡导结果无价值论的张明楷教授和赞成二元行为无价值论的周光权教授。

在《刑法规范二重性序论》一文中(发表于《刑事法学评论》第35卷)，笔者对刑法规范二重性的理论沿革、含义限定以及行为规范与裁判规范的基本含义作过比较详尽的阐释。从已经得出的结论出发，本文将对行为规范性与裁判规范性的范围异同、内容离合以及反馈互动等几个重要问题提出初步意见，请方家指正。

在德日刑法中，根据三阶层的犯罪论体系，行为通常只要具备构成要件符合性、违法性、有责性，就成立犯罪，就是应受刑罚处罚的行为，而对行为的量没有要求，即不存在罪量要素的规定。与此同时，我国刑事立法上却采用了特色鲜明的罪量规定，比如盗窃罪中的“数额较大”，丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”，以及滥用职权罪中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”等，其中比较典型的是关于数额的规定。陈兴良教授指出数额是我国刑法规定的最为常见的罪量要素。”

2010年“两个证据规定”在规范层面对瑕疵证据和非法证据进行了区分，由此推动学界对区别于非法证据的瑕疵证据展开研究。迅速形成的主流观点认为瑕疵证据存在三个基本特征：(1)瑕疵证据是存在轻微技术性违法的证据；(2)瑕疵证据是证据能力待定的证据；(3)瑕疵证据适用可补正的排除规则。此后至今，随着《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)修改、新的司法解释出台、司法实践发生新变化，瑕疵证据理论也有一些新的发展，如不少学者认为瑕疵证据与证据真实性存在密切关系[3]，还有学者对瑕疵证据的补正、合理解释问题进行了检讨。

法国学者认为：“社会对犯罪的反应不是一种本能的、专断的、盲目的反应，而是经过深思熟虑的、有规范的、从本质上来说具有司法裁判特征的反应。因为，在已实行的犯罪与刑罚之间有一场‘诉讼’，即刑事诉讼。”而“刑事诉讼的本质特征是由控、辩、裁三方构成的三角结构”，即“控辩式三角结构”——法官应当中立地裁判，控诉和辩护者都应当有机会让法庭确信其立场。[2]它既适用于审判程序，也适用于审前程序和执行程序中的刑罚执行变更。笔者认为，以裁判为中心的诉讼构造和审前程序的司法控制都是以审判为中心的诉讼制度的基本特征。法院(或法官)对审前程序进行控制的基本途径是直接参与到审前程序各个环节，通过司法授权、司法审查、司法救济等方式，在审前程序形成以裁判为中心的诉讼构造，从而实现审前程序诉讼化。

国际刑事法院《罗马规约》(以下简称《规约》)第30条在国际刑法的发展史上首次对国际刑事法院管辖的国际犯罪的心理要件作了一般性的规定，然而这一规定自诞生之日起就成为学者批评和争议的中心。对于《罗马规约》第30条关于心理要件的一般规定的理解，特别是对“故意和明知”的措辞的解释，两大法系学者的研究显示了严重的国别倾向，大陆法系背景的学者和英美法系背景的学者存在全然不同的解读。《罗马规约》的起草历史已经表明，其是在两大法系间的争议与妥协中诞生的，这一点在《罗马规约》第30条对心理要件的规定上反映得极为明显。因此，以我国刑法关于犯罪故意和过失的理论对《罗马规约》第30条进行强行的“中国化解读”无益于对其进行理解，必须在对两大法系的心理要件进行比较考察的基础上，在国际刑法的理论语境下对《罗马规约》第30条文本进行解读，方能对国际犯罪成立的心理要件做出合理的解释。

关于准中止犯制度，目前学界主要围绕准中止犯的概念、特征以及类型等具体制度内容进行研究，忽视了准中止犯在不同立法例中的差异表现，这些差异根源于各国(地区)对准中止犯制度的设计理念不同。因此，本文试图通过对各国(地区)立法例的对比分析，研究准中止犯设计理念的差异所在，并从准中止犯功能定位和对“真挚性”不同理解当中提出设计我国准中止犯制度时应该坚持的理念，并以此为基础展开对准中止犯制度内容的建构。

20世纪50年代以来，传统的犯罪构成四要件说在我国刑法理论与实务界一直处于主流地位。根据传统的四要件说，“任何一个犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的构成要件”。所谓犯罪主观方面，是指行为人有罪过(包括故意或过失)。其中，有些罪的犯罪构成还要求有特定的犯罪目的或动机。不同国家的刑法学者对犯罪主观方面有不同的称谓，如大陆法系国家的德国和日本将其称之为责任条件或责任形式，法国称之为心理要件，美国通常称之为犯意，苏联和东欧社会主义国家的刑法学者则称之为罪过。

“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往。”30多年来，毒品犯罪泛滥蔓延，成因复杂，形势严峻，研究方法多样，研究理论纷呈。作为典型牟利性犯罪，获取暴利是毒品犯罪动机的触发点，也是其犯罪目的的终结点。综合各种国内研究理论和毒品犯罪的牟利特征，当前涉及对毒品犯罪所获之利的研究主要有经济学理论、金融调查策略、洗钱犯罪控制三种理论。

根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第133条以及最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《交通肇事罪解释》)之规定，构成交通肇事罪，不仅要求行为人违反交通运输管理法规，因而导致发生造成致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的重大事故，还要求行为人对交通事故承担一定程度的责任，即致人死亡的，应对事故负同等以上的责任；致人重伤或者造成公私财产重大损失的，应对事故负主要或全部责任。因而，判定行为人的事故责任程度，准确地讲是其违章行为在交通事故中的作用[2]，成为刑事司法机关认定交通肇事罪是否成立的前提。

世界各地，死刑及其改革极为吸引眼球，极具热度。当前，废除死刑成为国际潮流，限制和减少死刑适用则是我国大趋势。我国基于国情，保留死刑，但严格限制死刑。为了严格控制死刑，我国采取立法和司法并进，实体和程序协同的路径。比如，创制死缓制度、收回死刑复核权归最高人民法院统一行使，等等。一方面，这些路径和措施对限制和减少死刑适用起到了不可替代的作用；但另一方面，对限制和减少死刑的贡献有限。以死缓观之，长期以来，我国死缓适用人数较少，适用比例偏低，限制死刑作用有限。

在刑法立法层面，犯罪圈的范围划定直接关乎着人们的自由与安全的限度。一方面，如果犯罪圈的范围划定过大，就会不可避免地导致对人们自由生活空间的不当挤压；反之则相反，二者呈现出此消彼长的关系。另一方面，也需通过合理地划定犯罪圈的范围，以保证人们的生命、身体、财产等的安全，也即通过规范性的犯罪控制建立人们之间的规范性联系来维持社会秩序的稳定性，营造良好的社会运行秩序，以此维护人们的生活安全免受犯罪行为的不当侵扰。在此意义上，对于犯罪圈划定的立法论思考也就理所当然的具有了重要的学术研究价值。基于此，本文将采取立法论的问题思考方式及研究方法，选取对我国颇具特色的犯罪圈立法划定模式之一——犯罪定性+定量立法模式进行分析和解读，以证成该制度设定模式是否能够承担起合理划定犯罪圈范围的功能。

在发表享誉世界的刑法学巨著《反思刑法》近40年后，乔治·弗莱彻教授又开始为获致普适性的刑法体系鼓与呼。新作《刑法的语法：美国、比较和国际研究》(The Grammar of Criminal Law: American, Comparative, And International)(以下简称“本书”)首次明确表达了他寻求超越国界的普适性刑法体系的宏愿。

现代社会的刑事惩罚在法律理性化、科学性、经济发展等现代性话语下，逐渐在社会公众面前脱离了暴力与过度的认知。刑法解释与刑法教义学的革新、刑事运作的职业化与刑事司法的中立性也加速了刑事惩罚与人类社会原始复仇冲动的区分。不过，文明化进程并没有完全排除暴力的运用，而是使之从道德考虑中解脱出来，服从于理性的计算。

医疗是一种伴随着危险的职业行为，医疗过失增加了医疗的风险，给患者的生命和健康带来新的威胁。在我国，医疗过失不仅是民事责任、行政责任的根据，而且可以成为刑事处罚的对象。根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第335条的规定，对严重不负责任造成患者死伤的医务人员，可以以医疗事故罪来追究其刑事责任。这一规定表明，首先，只要没有发生重大结果，无论争议行为本身多么恶劣，都不会构成犯罪；其次，只要争议行为中没有表现出医务人员的严重不负责任，即使争议行为中存在过失，也不足以构成犯罪。

在提供大量服务的通信网络中，儿童色情展示也被提供。互联网的万维网****服务是公开讨论的核心，但是，实践中，借助于对等网络协议(以下简称，P2P协议——译者注)、新闻群组和聊天室的数据传输以及个人直接通过电子邮件或诸如CD-ROM和DVD等离线媒介而进行的图片交换，具有更加重要的意义。

故意是指客观构成要件该当事实的认识或预见。通过此种认识，到达自己意图要实施的行为是不被允许的、是违法的认识，进而期待行为人对其加以放弃。尽管如此，仍旧实施了违法行为，发生了构成要件该当事实时，便成立故意犯。

在日本刑法学中，通常的理解是把犯罪成立要件区分为：①构成要件该当性，②违法性，③责任(有责性)，然后对它们的顺次进行了是否充足的判断。有关第一个成立要件，构成要件该当性的首要问题就是如何理解构成要件概念的问题。

吉林大学法学院何鹏教授以九十三岁高龄去世，噩耗传来，刑法学界同仁为之悲哀。何鹏教授是新中国刑法学的创始人之一，尤其是为我国外国刑法学的研究做出了开创性的工作。何鹏教授不仅对我国刑法的学术发展具有筚路蓝缕的开拓之功，而且在人品上颇具古代隐士的高洁浩然之风，是我辈学人的榜样。

在我国发生过这样一个案例：有三个人租车准备到某地实施盗窃，在车中三人商量准备实施盗窃的具体过程，司机虽然知道这三个人要实施盗窃，但仍把他们送到了目的地。案发后，这名司机被按照盗窃罪的共犯进行了定罪处罚，法院认为司机知道三人乘车去实施盗窃而提供盗窃行为人所需要的犯罪工具或者说便利条件，因而构成了帮助犯。

共同正犯没有实施该当构成要件的完整行为，却要将造成的结果全部归责于各行为人，也即共同正犯适用“一部行为全部责任”的原则进行结果归责。一般认为，共同正犯适用“一部行为全部责任”的原则进行结果归责，是由于共同正犯者之间存在共同性。而根据传统的理论，共同性的根据在于客观上共同实施了行为，主观上具有意思联络。其中，意思联络更被认为是共同正犯之共同性存在必不可少的要素。但是，由于过失犯不具有对结果的认识、意欲，也即不具有相互间的意思联络，因此，过失共同正犯共同性问题成为了过失共同正犯成立与否的关键。

随着主观主义在刑法领域的式微，共犯从属性的重心也从实行从属性和共犯独立性的对立，逐渐转变为要素从属性的内部争论。质言之，虽然共犯构成未遂犯、既遂犯以正犯着手实行犯罪为必要已获得普遍认同，但正犯的实行行为需要具备何种要素或者说达到何种程度，却尚存争议。

在不真正不作为犯的场合，为了保护法益，对于国民的自由和权利施加更多的限制，对处罚哪些不作为必须进行慎重的检讨，严格限制其处罚范围。就不真正不作为犯的作为义务来源而言，最有争议的是先前行为先前行为，又称危险前行为、先行行为，是指由于行为人先前实施的行为导致某种法益具有遭受侵害的危险，行为人有义务采取积极行动排除危险或者防止发生法益侵害的结果。最早将先前行为视为作为义务来源的是德国学者斯求别尔(Stubel)。在1884年，德国的判例首次确认了先前行为与法律、合同均是作为义务的来源。先前行为作为义务来源的确立，彻底动摇了费尔巴哈以来提出的仅从法律和合同中寻求作为义务根据的学说，也为从超法规立场来探求作为义务发生的根据的实质化理论埋下了伏笔。

如果说不作为犯是刑法理论中的一座冰山，那么真正的不作为犯只是冰山的一角。19世纪末，卢登(Luden)首次区分了真正的不作为犯与不真正的不作为犯。可时至今日，不真正不作为犯的事物本质(Natur der Sache)仍然晦暗不明。回归思考的原点，不真正不作为犯真的是“不作为犯”吗？其“不真正性”又在何处？作为一门以规范为研究对象，沟通事实与价值的学问，法教义学理论模型的构建以及对于具体问题的解释都需要以对价值的理解为先导。因此，如果在目的设定层面尚且“剪不断，理还乱”，对于不真正不作为犯的理论定位及具体探讨必然会事倍功半甚至南辕北辙。

近年来，随着德日理论对我国刑法理论大刀阔斧的渗透浸染，教义学的大厦日臻完善，弥高弥深。但是在这烈火烹油、鲜花着锦的一片繁荣背后却有着这样的隐忧，那就是近年来，刑法的战车似乎陷于泥淖、举足不前。这背后的缘由就在于这架战车只有方向盘，没有发动机；刑法研究多立足于理论面向，缺乏目的理性。

20世纪的30年代，胡适被问及“中国梦”，胡适回答说：“我梦想一个理想的牢狱，我在那里面受十年或十五年的监禁。在那里面，我不许见客，不许见亲属，只有星期日可以会见他们。可是我可以读书，可以向外面各图书馆借书进来看，可以把我自己的藏书搬一部分进来用……”

传统上，我国刑事诉讼法学界对公诉制度的研究侧重于公诉权的扩展问题，具体包括不起诉制度和量刑建议制度，即增加不起诉制度的类型，扩大检察官的自由裁量权，增加量刑建议制度，增强检察官对法官量刑的制约作用，等等。在这一背景下，学界对公诉权制约问题只有零星的研究。直至2007年，谢小剑博士以《公诉权制约制度研究》为题的博士论文才对这一问题进行了系统化的研究。与以往侧重于公诉权扩展问题的研究不同的是，谢小剑博士对公诉权制约制度的研究侧重于证据不足而提起公诉、重复起诉、选择性起诉、报复性起诉以及对犯罪情节十分轻微的案件提起公诉等不利于犯罪嫌疑人权利保障的现象。

传统上，我国刑事诉讼法学界对公诉制度的研究侧重于公诉权的扩展问题，具体包括不起诉制度和量刑建议制度，即增加不起诉制度的类型，扩大检察官的自由裁量权，增加量刑建议制度，增强检察官对法官量刑的制约作用，等等。在这一背景下，学界对公诉权制约问题只有零星的研究。直至2007年，谢小剑博士以《公诉权制约制度研究》为题的博士论文才对这一问题进行了系统化的研究。与以往侧重于公诉权扩展问题的研究不同的是，谢小剑博士对公诉权制约制度的研究侧重于证据不足而提起公诉、重复起诉、选择性起诉、报复性起诉以及对犯罪情节十分轻微的案件提起公诉等不利于犯罪嫌疑人权利保障的现象。

当今中国犯罪治理面临两方面的现实：一是犯罪率高攀不下。本世纪以来，特别是近五年来，虽然政府公共安全支出不断加大，但与此同时，犯罪率也在不断上升，犯罪形势日趋严峻。从全国公安机关刑事立案数看，2009年之前，刑事立案数都在500万起以下(2006年约474万起、2007年约481万起、2008年约488万起)，但2009年刑事立案数突破500万起，约558万起，较往年增加三至四成，之后便一路上升，2010年约597万起、2011年约600万起、2012年约655万起、2013年约660万起。所有这些还不包括犯罪黑数和治安违法案件。中国当前犯罪形势严峻，已进入高犯罪社会。

20世纪中期美国著名法学家赫伯特·帕克(H. L. Packer)提出，如果行为同时符合下列条件，则可将其规定为犯罪并处以刑罚制裁：“(1)这种行为在大多数人看来，对社会的威胁显著，且从社会各部分看是不能容忍；(2)对这种行为科处刑罚符合刑法的目的；(3)对这种行为的控制不会禁止对社会有利的行为；(4)对这种行为能够进行公平、无差别处理；(5)对这种行为进行刑事诉讼处理时，不会产生质与量的负担；(6)对这种行为处理不替代刑罚的其他方法。”

林森浩故意杀人一案自曝光以来，在社会中便引起了广泛的讨论。这一方面是由于该案在公开之后就被媒体贴上了“复旦投毒案”的标签，当事人的高学历背景无疑引人注目；另一方面也由于该案涉及的法律问题众多，控辩双方交锋异常激烈，其间还经历了撤换辩护律师等一系列疑云与风波，尤其是在二审阶段，其中一名辩护律师提出的“反转质疑”颇具戏剧性，大有将公诉机关的指控及一审判决釜底抽薪之意味，这不免让人联想到该辩护律师此前所成功辩护的“念斌案”。有人甚至将林森浩案比作中国的辛普森案，认为该案可能成为我国司法公正的标杆，同时，对我国限制乃至在事实上废除死刑亦能起到积极作用。

《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第114条规定，放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑。第115条第1款规定，实施上述行为致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。可见，“《刑法》第114条与第115条没有明文规定(过失)以危险方法危害公共安全罪的具体行为结构与方式，导致‘其他危险方法’没有限定，这与罪刑法定原则的明确性要求存在距离”。

具体打击错误，是指由于行为人本身的差误，导致行为人所意欲攻击的对象(目标对象)以外的其他对象受损(附随对象)，且目标对象与附随对象属于同一构成要件的情况。例如：X举枪射击仇人A，因为没有瞄准而打死了B(案例1)。打击错误场合，传统上存在着具体符合说和法定符合说的对立。具体符合说认为，X对A构成故意杀人既遂，对B构成过失致人死亡，按照想象竞合处理；而法定符合说则认为，X主观上想杀人，客观上导致人死亡，符合了故意杀人罪的法定构成要件，构成故意杀人罪既遂。

抽象危险犯是指立法者依照其生活经验大量观察，认为某类行为对于特定法益具有典型危险，而规定只要实施该行为就构成犯罪的类型行为。《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)将与境外恐怖活动组织或人员联络行为(第120条之2)、在法律规定的国家考试中组织作弊行为(第284条之1)、伪造、变造居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的文件(第280条)等行为处以刑罚，表明抽象危险犯的防线不断前移。

19世纪的“日不落帝国”一方面代表着高度繁荣的工业文明，另一方面则是史书记载的“饥饿的时代”。[1]在充满压迫与掠夺的生存环境中，西方传统价值观受到空前挑战。在此背景下，查理斯·狄更斯(Charles Dickens, 1812年—1870年)[2]登上历史舞台。狄更斯是英国批判现实主义文学的杰出代表，也是英国近代文学史上可与莎士比亚媲美的作家，其作品在英语世界家喻户晓。作为罕见的维多利亚时期成长起来的平民作家，狄更斯的文学创作始终与时代同步，讽刺谴责的笔触涉及社会政治、经济、法律、道德各个方面。

经济刑法(Wirtschaftsstrafrecht)是一个广阔而又无边的法律领域，自1970年代起便特别流行起来，引发了各界的极大兴趣，先是立法机关和司法部门，接着是刑法学界，最后才是法律教育界。要想对这个法律领域的对象、范围和特征有一个大致的了解，首先应当具备经济法方面的知识。这里的经济法不仅包括税法，还包括商法与公司法，以及劳动法、资本市场法、知识产权法与新兴的欧盟法等其他法律领域。经济刑法绝对不只是研究《刑法典》中诸如诈骗、背信、贿赂以及暴利等众所周知的犯罪构成要件，它还要经常(最终)研究刑法之外的规范(边码5)。

在本文中，我将围绕“全球风险社会中的食品安全刑法”这个主题，首先，说明什么是“食品安全”(一)；其次，讨论在全球风险社会的氛围下食品安全面临着怎样的问题(二)；最后，论述刑法对于社会中的食品安全做了什么以及能够做出什么贡献(三)。

我于1985年在日本刑法学大会的共同研讨中做了关于兴奋剂案件和故意论的关系的报告，此后的1991年和1992年，我又组织了两次相同主题的专题讨论会。我想在之前的这些研究的基础上，就近来的关于故意论的学说，从成立故意所必要的实质内容(事实的错误和法律的错误的区别)的角度出发进行一些整理。至今为止的专题讨论会中，在研究了故意的实质化倾向的存在以及其具体内容的同时，可以说确认了故意中“构成要件关联性”的重要性。[4]需要事先做出说明的是，关于这个问题，对立的学说虽然在语言表述上可能存在较大的差异，但实际上结论可能并没有太大区别。留给刑法学界的主要课题是，就个罪中“值得作为故意犯处罚的被告人的认识”进行具体地类型化。

1905年，法国著名数学家、理论物理学家与哲学家庞加莱(Henri Poincaré)在他《科学的价值》(Der Wert der Wissenschaft)一书中写道：“科学发展不同于城市改造，后者总是毫不留情地把旧建筑推倒以便给新的高楼腾出地方。它更像是动物的进化，不断地改变着自己并最终变得面目全非。同时过去几个世纪文献的痕迹又总是会被重新发现。因此并不能认为，已经过时的理论是无果且无用的。”

新中国成立后的第一部犯罪学教材是在1981年初刊印的，这就是华东政法学院陆伦章老师所著的《犯罪学》。而几年授课结果，“复积有不少论点与资料，容后添补”，到1985年，这部犯罪学教科书的新版本再次出版了。这部专著形式的理论犯罪学(或者称普通犯罪学)无论从其知识结构体系，还是对于犯罪学思想的系统叙述都有着自己的独到之处，更为重要的是这本犯罪学教科书所形成的概念框架、结构体系、学术思想等知识内容不同程度上以其具有特色的知识个性与魔力对当代中国犯罪学知识的发展与转型产生潜在影响。正是这样，认真阅读这部教材的知识谱系，全面而深入地进行历史性系统解构，对于我国犯罪学教材的知识改革与推进，具有重要指导意义与深刻历史启发。

在法学本科课程刑法学的教学过程中，常常因扰教学者的一个问题是，究竟应当以何种犯罪论体系的逻辑思维进行课程讲授？教学者通常面临着需要对不同的犯罪论体系做出选择。之所以在刑法学的教学过程中要对不同的犯罪论体系做出选择，这应当也与犯罪论体系是否具有利于教学的功能相关。我国学者在论述犯罪论体系的功能时，基本上对其具有的教学功能鲜有论及。可以认为，犯罪论体系的选择既与法学本科教育的目的相关，也与犯罪论体系自身的理论逻辑相关。

互联网和其他计算机网络在今天已经成为一项重要的经济因素。它们不仅代表着一种网络在线服务、网络接入服务的成功商业领域，也形成了工业新分支的基础，而这种工业新分支正在全世界范围内发展。互联网不仅仅被用于信息提供、数据库的使用、广告或者电子商务，在这种新的媒体中，个人交流和大众交流的各种不同形式(尤其是出版社、电视和广播)，正在变得越来越接近。

一行为虽然满足刑法分则中的犯罪构成要件，但是其对法益或者社会利益只有轻微的损害(危害)，如何处理这类行为，是各个国家刑法立法者都需要面对的问题。在此类情况下，所涉及的棘手问题在于：如何有效地使用司法资源。在盗窃一瓶矿泉水或者一片面包的情况下，国家是否真的有必要针对行为人主张并实现国家的刑罚权？纵观大陆法系国家、东欧各国以及我国的刑法，在此问题上各个国家的立法者们的解决之路径，可以分为这样的两种：一种路径是对此类行为并不予刑罚。其不予刑罚的依据是源自实体刑法；另一种路径下，国家在此类案件中放弃刑罚权，则是通过刑事诉讼法得以成为可能。

犯罪参与，是多人共同作用于同一法益侵害结果的现象，是一个事实范畴，并不意味着刑罚的发动。当犯罪参与进入刑法的视野时，即当多数人作用于刑法所规定的不法构成要件，或者对于一定犯罪结果有所作用时，刑法首先要判断的行为人，究竟是以限定于一定条件之下者，方属于所欲规范与判断的行为人？或者只要与行为作用或结果发生具有关联性存在之人，均可纳入行为人的范围？或者说，在共同犯罪中，哪些行为人可以作为正犯？亦或者说，正犯的范围有多大？这个寻求刑罚边界和正犯标准的过程，就是行为人概念或者说正犯概念所要解决的问题。

按照笔者的看法，我国共犯制度采取的是以主体间的“共犯关系”为核心范畴的区分制制度模式，即借助“共犯关系”这一核心范畴为所有的犯罪参与行为设定统括式的处罚条件和处罚原则。概括地讲，这里的“共犯关系”包括犯罪参与人处罚条件设计上的“共同关系”和处罚原则设计上的“主从关系”两个方面。

在合法权益遭受紧迫的不法侵害、且来不及等待国家力量救济的特殊情况下，法律赋予了公民一定的正当防卫权。我国自1950年制定《中华人民共和国刑法大纲》(草案)起就已开启了正当防卫制度的立法设计。1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第20条在1979年《刑法》的基础上，进一步明确了正当防卫的概念、放宽了防卫限度并增设了无限防卫权[3][4]，从立法上鼓励公民行使正当防卫权。

典型意义上的假想防卫指的是客观上并不存在不法侵害，而行为人误认为存在，进而实施防卫的情形。在德日刑法学中，关于该误认属于构成要件的错误(事实错误)还是禁止错误(法律错误)的争论不断，成为错误论中学说纷争的集中所在。其中，主张该错误阻却故意的限制责任说和事实错误说被学界主流和判例所采。相较之下，我国学界对此问题的争议不大，通说将其理解为事实错误的一种类型进行处理，主张假想防卫阻却故意犯的成立，并视情况将其归为过失犯或意外事件。

警察执行职务时经常不得不使用武力。武力主要指动用武器和警械，不包含徒手搏斗。警械与武器的区别，只在于是否具有即时的致命杀伤力。《中华人民共和国人民警察法》[2](简称《人民警察法》)第10条规定遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用武器。”本文主要探讨基于《人民警察法》第10条的武器使用问题，但这个问题必须上溯至1983年9月14日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部(简称“两高三部”)《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》(简称“1983年具体规定”)，因为这一规定至今有效，警察执行职务中的武器使用问题，便始终与正当防卫问题纠结在一起。

客观归责的成立，不仅要求行为人创设了法所不允许的风险，这种风险还应当在构成要件的效力范围内得以实现。换言之，风险创设同损害结果之间必须存在规范意义的关联。如果行为人创设的风险冈特定结果之间不存在上述关联，结果便无法被归属于行为人。对于风险是否实现的考察，有两个值得关注问题：如果没有行为人，损害后果仍然有可能被其他行为人或自然力引发，行为人能否被归责？即便遵守了注意义务，结果仍会不可避免或极有可能发生，行为人的刑事责任是否受到影响？在刑法理论中，前者被称作假定因果关系，后者则被定义为合义务替代行为。

近年来，合义务替代履行是理论界热烈讨论的问题，该争论的内容在于结果回避可能性存疑时，究竟以怎样的方式加以解决。对于该问题，目前有两种解决路径：其一，风险增高理论。只要能够确定行为人对注意义务的违反与被容许的危险相比，升高了法益侵害结果发生的可能性，就足以肯定义务违反与结果之间的关联。即只要根据事后查明的所有客观事实能够认定合义务替代行为具有防止结果发生的可能，就说明义务违反行为增加了结果发生的风险，进而即可归责。其二，罪疑惟轻。只有当合义务替代行为确定能防止结果发生，即在行为符合注意义务的条件下绝对不可能再出现法益侵害结果时，才能归责。虽然对该问题的讨论十分热烈，但由于德国主流学说采取客观归属论，而日本学界倾向于相当因果关系说，因此该两国讨论的平台存在一定差异。

刑法是公法，天然地具有家长主义形象。即便如此，刑法也有尊重个人意思自治的侧面。古罗马法上“得同意者不违法”的格言，在刑法教义学中，即表现为广为人们所接受的作为超法规违法阻却事由的被害人承诺。同意出罪的原理在于对被害人自我决定权的尊重。对此，我国学界几乎没有任何争议。

该项研究报告共分为三个部分，第一部分是罪犯动态分类意义及功能；第二部分是监狱系统罪犯动态分类，即各类(心理的、人格的、自杀的、再犯的等)风险评估工具的开发状况；第三部分是课题组和软件公司共同开发的，针对罪犯动态分类评估的智能平台所具有的功能与作用。

腐败案件中，犯罪嫌疑人在实施犯罪行为后，往往将贪腐所得转移境外或通过其他方式隐瞒。在其他一些严重的犯罪案件中也存在类似的问题，如在恐怖案件中，如果不及时没收与犯罪相关的财物，不仅不能惩治犯罪行为，而且由于不能采取有力措施切断其经济来源，也不能有效防止有关犯罪行为继续发生。这些案件的犯罪嫌疑人、被告人长期潜逃或者死亡，如果按照以往的诉讼原则和程序就无法进行审判，也无法及时挽回国家、集体或者被害人的经济损失。

2010年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)和2012年《刑事诉讼法》分别以司法解释性文件和立法的形式正式确立了中国特色的非法证据排除规则。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称2012年《法院解释》)对审判阶段非法证据排除问题进一步予以细化。2013年，中央政法委员会出台《关于切实防止冤假错案的规定》(以下简称《中政委规定》)，在重申非法言词证据不得作为定案根据的同时，对讯问场所和全程同步录音录像问题也有严格要求。2013年底出台的《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》(以下简称《高法意见》)将“刑讯逼供等非法方法”进一步细化为“刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法”，同时在《中政委规定》的基础上，明确未在规定的办案场所讯问以及讯问时未全程同步录音录像的法律后果：排除相关供述。至此，可以说我国已经确立了相对明确的非法证据排除规则。

刑事诉讼中的社会调查是指在量刑前对被告人的个人情况、家庭情况、一贯表现等进行专门调查的诉讼活动。当前，我国刑事诉讼中的社会调查包括两类：第一类是未成年人刑事案件中的社会调查。第二类是拟适用社区矫正案件中的社会调查。对于社会调查所形成的书面文件，在我国未成年人刑事案件中通常被称为社会调查报告。社会调查报告也是《联合国少年司法最低限度标准规则》中使用的术语。

福利模式(福利型少年司法)和刑事模式(报应型少年司法)是少年司法的两种传统模式，前者更侧重于福利保护，后者更侧重于严罚。在域外，少年犯罪的治理遭遇了制度瓶颈，使其少年司法理论试图走出一条克服传统少年司法缺陷的新路，即采用恢复性少年模式来处理少年刑事案件。以恢复受到犯罪行为损害的社会关系为目标，吸纳罪错少年、被害人及社区参与的恢复性少年司法被视为少年司法模式的第三种道路。作为一种新兴的少年司法模式，带有诸多恢复性少年司法要素的制度创新在我国少年司法实践中也被逐步采用。

长期以来，我国刑事被害人的损害赔偿主要通过附带民事诉讼制度来实现，但是该制度在实践中矛盾重重，被害人的损害赔偿往往难以实现。一位长期从事刑事案件审判的法官说，“刑事附带民事诉讼赔偿是长期困扰法院刑事审判工作的突出问题，也是全国性尚未解决的难题。目前，刑事附带民事诉讼，民事赔偿执行率不足10%”。[3]由于得不到损害赔偿，大量被害人生活陷入困境，不断上诉上访，严重影响了社会安定。

近年来，随着对程序的日益重视，程序性辩护成为一种新的、重要的辩护形式，这种辩护通过质疑侦查机关、检察机关、审判机关等的程序违法，以达到影响诉讼进程及结局的最终目的。与传统的实体性辩护不同，这种辩护针对的是程序问题，通过质疑程序来影响诉讼结局。它的出现，不但丰富了辩护的手段和内容，而且也有助于维护程序的独立性与公正性。但是从司法实践来看，这种辩护很难为法院所接受，面对着诸多的程序性辩护，法院要么简单粗暴的直接予以拒绝，要么完全置之不理。

当下，世界并不太平。恐怖袭击在全球范围内有迅速蔓延的严峻趋势，对多个国家和地区构成威胁。恐怖主义犯罪已经引起国际社会的普遍关注，成为联合国与许多国家首要解决的政治与安全问题。国际恐怖主义犯罪不同于普通的刑事犯罪，它不仅严重危害国家安全与公民的人身财产权，而且使公众的社会不安感、恐惧感急剧增加，社会不稳定的因素也日益彰显。

“面对我国公务腐败的严峻形势和惩治腐败的迫切需要，如何通过本罪(指巨额财产来源不明罪——引者注)解释，加大打击腐败分子力度，是摆在学者们面前的新任务。”我国巨额财产来源不明罪最早出现于1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中，当时规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分。”在此基础上，1997年《刑法》规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案(七)》(以下简称《修七》)将该条文进一步修改为：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”

社会的高速发展使得银行金融业变得日益繁盛，特别是银行存折、借记卡、信用卡等的大规模使用，有关侵害他人存款的犯罪逐渐增多。不同学说由于坚持的立场不同，对存款的性质、归属等问题的理解不尽相同，因此造成理论界和实务界对许多涉及银行存折、借记卡、信用卡犯罪的案件定性的争议层出不穷、莫衷一是。关于存款的占有问题，理论界有银行占有说、存款人占有说、共同占有说等。

自杀是法益主体基于自己的自由意思而断绝自己生命的行为。通常认为，自杀不是犯罪行为。人的生命法益具有最高的价值，是其他一切法益得以存立的基础，因此，那些随意处分自己生命的行为，在伦理上，并不能够获得“正”的评价。但是，从充分尊重个人自由、尊重个人尊严的角度出发，法律又是不能禁止自杀行为的。同时，立足于生死学中“生死一体，生的哲学就是死的哲学，生的意义就是死的意义，生命的尊严也正是死亡的尊严”的观念，在法律层面，对单纯的自杀，基于自由主义，尊重法益主体结束自己生命的抉择(自我决定及其实现)，以维护法益主体的尊严，从而将自杀视之为一种“向死的自由”也未尝不可。否则，国家以法律(尤其是刑法)来干涉丧失了生存希望的人自由结束自己生命的行为，会招致损害个人尊严的结果，因此，为了保障个人追求幸福的权利，应该承认国民对自己的生命的处分权，从而不处罚自杀行为。这样，单纯的自杀，不会进入刑法的视野。

在西方，对情感的研究一直处于哲学社会学的边缘，如“古希腊哲学家芝诺认为，激情是灵魂的一种不合理的不自然的运动，或者是一种过度的刺激。而克吕西波甚至探讨了情感的产生和最主要的情感形式，认为人们对情感不仅要节制，而且应该彻底根除。根除了情感，人就是自由的”。[2]究其原因，可归结为情感的诸多与生俱来的特点，即作为元命题的不可定义性，以及情感自身的不确定性、不稳定性、不易把握性等特点。一言以蔽之，就是情感始终没有获取哲学、社会学家的“信任”，这也就决定了它在整个西方哲学社会学历史上不可能负担得起构筑整个哲学社会学根基的重任。

我国《刑法》第23条对未遂犯的规定显示出，不能犯未遂是以学说及司法实务的形式存在于我国刑法理念之中。法条明文中的未规定，而实务及学说上的长期运用，导致目前不能犯未遂的概念虽清晰，但其向下的学说内容如：究竟以何为不能犯的区分标准等问题尚存在许多争议。参看其他国家刑法理念中存在的不能犯未遂概念，如果以是否明文入刑法典为区分关键，则可分为“德国类型”的将不能犯未遂的区分标准采折中说的“印象理论”为通说展开，并将不能犯未遂以明文规定的形式入典，规定不能犯未遂的惩罚为减轻或免除。

共犯具有对正犯的从属性，这是二元区分制理论的立足点。而正犯包括直接正犯与间接正犯，因此，共犯具有对直接正犯或间接正犯的从属性是理所当然的结论。但是，在既存在直接正犯又存在间接正犯即所谓“正犯后的正犯”的场合，共犯究竟是对直接正犯还是间接正犯具有从属性呢？如甲、乙得知B在丙的帮助下准备于特定的夜晚埋伏在A经常散步的偏僻处将A射杀。于是甲教唆A利用B的行为将仇人C杀死，乙顺手把自己的手机给了A，而A产生杀死C的故意后，使用乙的手机给C发了假消息(以C恋人的名义)，试图将其引诱至该场所，但C因为临时有事而未能出现在现场，结果B未能实施射杀行为。

长期以来，我国刑法理论在目的犯这个问题上热衷于讨论所谓的目的说和动机说，并为此投入了大量的学术资源。有学者认为动机说与目的说在刑法具体问题的处理上没有什么不同，因此对此加以区分就很难说有现实意义。也有学者认为这种讨论源自于对外国刑法学的片面理解和主观主义的影响，并主张以直接故意意志因素和意志以外的目的或断绝结果犯和短缩二行为犯替代之。

行为无价值和结果无价值是德日刑法理论和司法实践中用于判断违法性的两种方法，近年来，其最新研究成果也不断被引介入我国，对于推动我国刑法理论的发展发挥了重要作用。

法律上的“犯罪”既是一个以社会事实为基础的概念，也是一个以社会价值为支撑的问题。“法律只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解。”社会对犯罪的定义、国家对犯罪的反应，都在一定程度上影响甚至决定着这一概念的内涵与外延。在现代国家中，对犯罪的判定与处理主要由代表国家权力的公权力机关完成。而公权力行使的正当性(legitimacy)来自民主原则，现代刑事立法也须遵从民主原则。法律这种契约性的安排本质上源于社会的公众选择，没有全社会多数人的认同，它们既不能确立，也无由盛行。

随着计算机技术的发展和非现金支付方式在日常生活中的普及，银行卡的滥用行为也以多种方式出现。在我国对于银行卡滥用行为的规制除了传统的盗窃罪、诈骗罪、侵占罪以外，还包括金融诈骗罪中的信用卡诈骗罪以及妨碍金融管理秩序罪中的妨害信用卡管理罪的规定。由于银行卡滥用行为的多样性以及所涉及构成要件的复杂性，在银行卡滥用案件中出现了各种法律解释和适用问题。本文将着重选取在德国发生的、与我国理论实务中讨论较多的问题关系紧密的案件进行整理和介绍。

只有在多少有些过时的詹姆斯·邦德的电影中，我们才会看到那种打算单枪匹马毁掉整个国家的疯狂恶人。与之相比，国际犯罪的实际情况是由较大或较小人群一致同意实施的，其(或多或少)是有组织的活动。这种活动有时是在正式的集体领导下进行的，但更多的是以一种相当混乱并且无计划的方式实施的，由一种伤害或摧毁其他群体的共同愿望所驱动。今天的国际犯罪实施者范式已不再是20世纪30年代和20世纪40年代的德国国家社会主义者(NS)组织，具有相当容易界定的领导阶层和等级制度、集中的有计划的犯罪活动，以及明确的种族灭绝意图；更确切地说，国际刑事法庭所面对的犯罪表现为一大群人实施突袭、攻击以及暴行，他们由一种共同的“形势”莫名其妙地相互联系起来，而不必然受一个宏大的总体计划所驱动。前南斯拉夫的种族清洗以及非洲中部武装组织对村庄和城镇发动的突袭就是典型的例子。

企业不法行为往往因企业管理人员的贪婪以及法律保护的不足所致。对于企业犯罪规制体系进行的直言不讳的批评，亦佐证了以上的论点。但是，很少有人对于不同类型或者不同构造的犯罪控制策略的优缺点进行过系统的调查研究，关于更具惩罚性的命令—控制策略与自我规制方法之间的比较研究更是匮乏。本文中，我们在可能增加环境领域不法行为可能性的个人和情境的风险因素的背景下，对于这些犯罪预防和控制机制进行评估。我们使用的数据取自于两组企业管理人员，他们参加了旨在测量其参与两类环境犯罪的意图的因子测量(factorial survey)。概栝起来，结果显示：最有效的规制手段是可靠的法律制裁以及公司内其他重要人士实施的非正式调查(informal discovery)的确定性以及严重性。在本文结论部分，我们讨论了我们的发现对于规制性的政策和策略的意义，以及这些发现对于努力阐明社会规范在企业环境合规中的作用和意义。

限制死刑正成为一种全球趋势，据联合国人权事务办公室的报告，截至2012年，世界上近80%的国家已经停止适用死刑。而在仍然适用死刑的约20%的国家中，绝大多数对死刑适用采取了极其严格的要求和标准。我国作为一个死刑大国，每年判处死刑的数量在全球占比很高，大量的死刑案件也已然成为一个极其重要的社会问题。但无论从目前的主流民意，还是从当前社会治安形势来看，立即废除死刑并不现实。由此，如何严格限制死刑适用就是具有重大现实意义的理论和实践问题。

所谓使用性盗窃，是指行为人基于返还的意思，未经允许而私自暂时性地使用他人财物的行为，属于民法理论所说的无权使用(furtum usus)的表现类型之一，与之相似的还有使用性侵占行为。我国刑法理论通说认为，使用性盗窃并不具有盗窃罪的刑事可罚性，因为行为人并不具有非法占有目的，缺乏成立盗窃罪的主观构成要件要素(否定说)。但近来有少数学者认为，使用性盗窃并非一概不具有刑事可罚性，当造成了相当利用可能性的妨害或者导致他人财物遭受较大折损消耗时，同样应作为盗窃罪处理(肯定说)。

一般认为，盗窃罪是以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为。在司法实践中，除了典型的盗窃案件外，还大量存在着使用盗窃案件。使用盗窃或者盗用，是指意图一时使用而移转财物占有的情形。盗用汽车是其典型。在德国、瑞士等刑法已经明文规定了盗用交通工具等使用盗窃罪的国家，可以直接根据刑法规定对案件作出处理。在我国，尽管对于盗用电力、盗用他人账号上网、盗用他人电信码号进行通讯等行为，刑法和有关司法解释规定以盗窃罪论处，但是，通常认为我国刑法并未明文规定使用盗窃罪。盗用汽车等使用盗窃行为，尽管也严重侵害了他人的财产法益，但仅仅是违反《治安管理处罚法》的行为，不构成盗窃罪。

刑事政策是“国家运用刑法有效地组织反犯罪斗争的法律政策，其和刑法之间有着先天的亲缘关系，但也存在一定的紧张对立。一方面，刑事政策是刑法的社会任务，刑法应当回应现实的需要，保持实践品格，刑事政策在通过刑法发挥作用的同时也为刑事立法和刑事司法指引了方向；另一方面，刑法是犯罪人的大宪章，罪刑法定的保障机能要求刑法坚守其明确性和稳定性，而刑事政策则追求有效地打击犯罪，其着眼点在于灵活性、动态性和开放性。出于对这一矛盾关系的观照，刑法教义学和刑事政策长期处于独立发展、相互并行的状态，两者各自有一套独特的评价标准。

社科法学和法教义学是当前我国法学研究的两大路径。社科法学主要从人文和社会科学的角度研究法律，把法条看做是可批判的对象。法教义学则在信仰而非批判法条的前提下对法律展开研究。二者主要区别在于，社科法学属于立法论的思考，而法教义学属于司法论的思考。“立法论的思考是一个‘应当’与‘不应当’的问题，而司法论的思考是一个‘是’与‘不是’的问题。前者是对法的正当性与合理性的评判，而后者则是以法律为逻辑起点的推理。”对于法学研究而言，立法论的思考和司法论的思考不但不是矛盾的，而且是功能上互补的。但是作为法学思潮或流派来说，如果同时存在于一国或地区内就可能产生相互竞争、争夺话语权的问题。

“刑事法律人”是“刑事法律中的人”的简称。如何解说、设定刑事法律人，是刑事法律科学研究中最基本的前置性问题，直接关系到刑事法律科学研究的对象、目的、内容、体系及其方法。近代以来，刑事古典学派、刑事近代学派以及整合前二者的刑事新人本学派，对刑事法律人设定了不同的模式，先后提出了行为刑法、行为人刑法、新人本刑法理论等。至今，刑法学者们对于这个重要问题仍未达成共识。这种状况极不利于刑事法律科学发展。本文将分析刑事法律科学研究对象，述评以往几种刑事法律人模式，并在此基础上尝试重构刑事法律人模式，将有犯罪危险性人格的犯罪人，作为刑事法律人新模式，以及刑事各学科的共同研究对象，期望以此推动刑事法律科学研究的“一体化”和刑法理论的进一步发展。

恐怖主义已经成为人类公害，20世纪90年代以来中国也成为恐怖主义犯罪的受害国。布宗教极端主义、分裂主义和国际恐怖主义的影响下，境内外部分“东突”势力以恐怖暴力为主要手段，在中国新疆和有关国家，策划、组织了一系列爆炸、暗杀、纵火、投毒、袭击等血腥恐怖暴力事件。据不完全统计，1990年至2001年，境内外“东突”势力采取爆炸、暗杀、投毒、纵火、袭击、骚乱及暴乱等方式，在中国新疆境内制造了200余起暴力恐怖事件，造成各民族群众、基层干部、宗教人士等162人丧生，440多人受伤。2002年后，又先后在新疆境内制造多起暴力恐怖事件。

有一个男孩被指控谋杀生父。人证、物证倶在，且被告人无法提出一个合理的无罪解释。其中一位证人是一个老头，他作证说，他是男孩家的邻居，曾听到男孩对父亲喊“我要杀了你”，案发时听到隔壁有动静，当他跑出走廊时，还看到了男孩逃跑的身影。另一个证人是一位目击女证人，她说在60码以外，亲眼看见男孩把刀插入其父亲的身体。还有店主证明，被告人曾买过一把与凶器一模一样的刀，而且不是一把普通的刀子，店主说店里只有一把这样的刀子。被告否认犯罪，称自己不在犯罪现场，案发当时在看电影，但无法提供证人，也无法讲述自己看了什么电影以及主演是谁。第一次投票表决是否构成犯罪时，除8号陪审员以外，其他11人全部赞成有罪。这是美国电影《十二怒汉》的故事背景，它讲述了排除合理怀疑在陪审团审判中的实际运行过程。

本来，当事人和解的内容是仅涉及民事部分，当事人处分的是他们的民事权利，并不涉及刑事部分。我国兴起刑事和解制度改革，盖因现行的被害人损失回复制度存在重大瑕疵，犯罪被害人补偿制度缺位以及附带民事诉讼制度因执行不力而被虚置，无法及时充分恢复被害人所遭受的损失。因此，刑事和解制度实际上发挥着补偿被害人损失的功能。但是，当事人和解发生在刑事诉讼过程中，和解的内容既包括了当事人对刑事部分的忏悔和谅解，也包括了当事人对刑事部分处理的意见表达，且民事部分的和解最终对案件处理产生影响，办案机关会在综合各种因素的基础上，对加害人作出较为宽缓的处理。

本文缘起于引起巨大争议的李昌奎故意杀人、强奸案。对于此案的案情，没有必要资述，但值得注意的是，对于同样的案件事实，不同法院却有着不同的认定，一波三折。对比一、二审判决书不难发现，一审判决书中采用排比的修辞方式所认定的案件性质“犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，其罪行特别严重，社会危害极大”在二审判决书中完全没有体现，而是变成了“自首情节、认罪、悔罪态度好，积极赔偿被害人家属”这样的法定、酌定刑罚轻缓事由，也正是这种改变，引发了网络上的汹汹民意，云南省高级人民法院最终不得不于2011年8月22日进行再审。

只要略有知觉的人，都知道类似小悦悦的事件，已经不是第一次了，“围观弃婴”“牵尸要价”……还能列举一大串。灾难、不幸、困境引来的不是同情，不是救援，却是冷漠、无情，甚至残忍。有识之士虽已大声疾呼，希望民众提高个人修养，然而社会整体道德水平，就同居民的消费指数一样始终低位徘徊。修身呀修身！不错，人民是应该修身的，但要有一个鼓励修身，至少是不打击修身的环境，才能够安心修身。

刑罚的人道化是我国当前刑罚制度改革的重要组成部分，死刑制度的改革尤其体现了这一特征。但改革显然只能是渐进式的，而不能一蹴而就。这就涉及一个问题，究竟让谁先享受刑罚人道化的成果？针对这一问题，有两方面的因素在不同的方向上起作用：一面是刑罚正当化的根据，它积极地为刑罚的存在或加重寻找理由；在它的对立面是刑罚的人道化，它在消极的意义上为刑罚的废除或者减轻提供根据。这两种力量之间的冲突应如何协调？谁应当享有优先权？

近些年来，刑事被害人国家补偿在我国经历了从理论倡导到实践尝试、从局部地区试点到全面推广探索的发展历程，预计下一步将从政策推动的实践探索方式走向立法引导的规范实施方式。在社会各界的一再呼吁下，我国正在酝酿制定关于刑事被害人国家补偿的统一立法。需要重视是，我国将来的刑事被害人国家补偿立法究竟应当建立在何种理论基础之上，这是一个必须认真考虑的根本性问题。从一定意义上说，立足于不同的理论基础，就会制定出内容不同的刑事被害人国家补偿法律制度。本文拟对我国正在酝酿的刑事被害人国家补偿立法的理论基础进行专门探讨，提出并论证我国应当采取的三元整合理论。

我国现处于社会转型时期，民众对刑事司法的期待超过以往任何时期，刑事司法与民意之间的关系也呈现出紧张化、复杂化。对于司法与民意的关系，在我国法治初创时期不能简单化看待。民意、刑事司法及其交互关系与特定的社会文化背景、民众的观念、刑事司法的现状、法治进程等诸多因素密切相关，不同国家、同一国家的不同时期，刑事司法与民意的关系都呈现不同。

早在两百多年前，精通英国宪法的政论家德龙（De Lolme）就曾评论道：“英国议会除了不能把女人变成男人或把男人变成女人外，可以做一切事情。”两百多年后的今天，英国议会虽然已经没有这样大的权力，但仍然可以通过立法规定：在某种情况下，“将男人视为女人”或者“将女人视为男人”。这种有意将明知为不同事实等同视之的法律思想或方法就是法律拟制。

在辛亥革命之后，新中国建立之前，关于共同过失犯罪的立法规定，经历了“全面肯定—部分肯定—不置可否”的过程。具体而言，1912年颁布的《暂行新刑律》全面肯定了包括过失共同正犯、过失教唆犯、过失帮助犯在内的共同过失犯罪，甚至将过失地助成他人故意犯罪之实现的情形也准于过失共同正犯处罚；1928年的《中华民国刑法》(史称《旧刑法》)只肯定了过失共同正犯；而1935年的《中华民国刑法》(史称《新刑法》)则只对共同正犯作出规定，但没有明文限定其主观形态。

对特定时期成文法典的考察，是每一个法学研究者开启该时期法学思想宝库的最可信赖的钥匙。然而，从古巴比伦的汉谟拉比(Hammurabi)到古希伯来的摩西(Moses)，从古希腊的德拉古(Draco)到古罗马的“十人委员会”(Decemvirate)，当镌刻着西方早期文明密码的立柱、海岩、石板、青铜随着伫立于文明源头的立法者身影逐渐消湮于历史尘嚣时，我们不得不徜徉于残存至今的各种文明碎片中去搜寻特定时期的刑法学思想与司法制度。囿于远古时期人类文明发展水平，初民社会的道德伦理与成文法典均以神话色彩浓厚的宗教教义为载体，因而，人类社会接受规训伊始，法律、宗教与文学便相伴相生，难以分离；同时，无论是自然法还是制定法，它们在世俗社会运行过程中遗留的种种痕迹，亦总是嵌入同时期文学作品之内核，向后世传递着详实、丰富的信息。

跨文化交流会引发对一些陈规旧习的交流。一类常见的英国笑话会涉及试图将板球游戏的神秘性介绍给外国人。相反，许多外国评论者则将板球看做英国人特性的一种象征。英国证据法常常被介绍得比板球游戏还要怪异和复杂。英美法律程序常常被视为一种游戏，在其中，公平竞赛和胜利往往取代了对真相和正义的关注。类比会将真相置于核心；因为英国的公平竞赛理念和美国的正当程序观念的确在我们的证据技术性规则的发展和存续过程中起到了一个重要的作用。但像所有的类比一样，它可能被挤压得太厉害了。

根据韦尔策尔(Welzel)的意见，将犯罪划分为构成要件符合性、违法性和有责性这三个要素的做法，是“最近两到三代人所取得的最为重要的教义学进步”。在当今的德国刑法学中，尽管批判的声音正在增多，但独立于责任之外的不法这一犯罪论的范畴仍一如既往地享有广泛的认同：耶赛克(Jescheck)和魏根特(Weigend)将不法与责任的区分称为“犯罪论的核心”；许乃曼(Schunemann)则认为，该区分属于这样一类教义学知识，它们“对于处在我们时代水准的所有其他……刑法教义学来说都具有典范意义”。

为清楚阐释语词或数理逻辑符号通过其使用规则建立的意义，维特根斯坦曾经选择如下的对比：谁要声称其是自我意义的单独承载者，他就与国际象棋选手一样：后者在创设国际象棋角色时，建立起了其面目可憎的涂彩女王，她看来既恐怖又使人厌恶，以至于要将对手的任何角色从场上驱离。1985年，Jakobs教授在刑法理论中提出了敌人刑法的概念。对此，他的对手稍后提出了同样的论断：他太可怕了，在他的结论里，他想要驱走自启蒙时代以来所有法治国家的成就。

在盗窃罪的构成要件解释中，对于占有的理解具有关键性意义。就客观面而言，作为占有转移型财产犯罪，占有归属于谁、于何时被破坏、又于何时被建立起来等因素，直接决定了盗窃罪与非占有转移型财产犯罪的界限以及盗窃罪既遂的时点。就主观面而言，非法占有目的作为超过的主观要素，对盗窃罪的成立范围具有限制功能，将暂时性的使用盗窃行为(furtum usus)从刑事处罚范围中排除出去。值得注意的是，内含于盗窃罪客观构成要件的占有与内含于主观构成要件非法占有目的中的占有，这两者并不是同一的概念。

2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，新刑事诉讼法在第二编“立案、侦查和提起公诉”第二章“侦查”中增订第八节“技术侦查措施”共五个条文，这标志着在我国侦查实践中一直处于神秘状态的技术侦查措施开始浮出水面，驶入法制化的轨道。在肯定新刑事诉讼法增订技术侦查措施条文的同时，学术界应清醒地看到，技术侦查措施的法典化只是实现技术侦查措施运用法治化的第一步，欲进一步推动技术侦查措施运用的法治化，我国仍需借鉴域外法治国家的理论和经验。

不能犯，又称为不能未遂、不能犯未遂、不能未遂犯，是指尽管行为人主观上有犯罪意思，但其行为客观上不具有侵犯法益危险的情形。我国刑法中并没有直接规定不能犯，不能犯是教义刑法学自未遂犯概念中研析出的犯罪形态，谓之不能犯未遂。通说观点认为：只要是基于犯罪故意实施一定行为，即便该行为客观上完全不可能达致既遂，也成立犯罪，但是迷信犯除外。这种不管行为是否具有侵犯法益的危险而仅根据行为人主观上的危险性认定犯罪，但又将迷信犯排除在外的观点，是纯粹主观说的立场。

本文题目与Heike Jung不久前所发表的一篇论文标题相同。我随其选择这一主题，不仅要以此方式对这位多年的朋友和诸多选择性草案的合作者表达敬意，也是因近年来这一主题重新具有特别现实意义的缘故。战后(第一次世界大战)初期不能未遂一般不受处罚随着持续性的司法实践几乎不受怀疑，尽管直至19世纪30年代左右仍有很多理论上的反对者。此后，新刑法总则的立法者在第22条中明确调整为行为人“对行为的想象”以及第23条中的法律甚至连重大无知的不能未遂也原则上置于刑罚之下。至少对德国法律来说，该问题似乎已经通过立法者的附随性意见得到说明并解决了。

地缘政治的变化、技术性的重组以及世界经济、金融体系和通信的全球化，使得组织犯罪及其跨国性的表现成为最令人不安的严重挑战之一，这一威胁对于发展中国家以及处于经济、政治体制转型期的国家尤为强烈。组织犯罪的内部分层反映了其成熟程度以及组织化程度，高密度的垂直分层为组织者的活动提供了良好的遮蔽，他们一般不直接参与犯罪活动，不与受害者正面接触，这也使得难以获取组织者实施犯罪的证据。

近年来，由我于1963年(将近50年前)提出的“在组织性权力机构中基于意志支配而产生的间接正犯”概念，已经在国内法院以及国际刑事法院的多个判决中获得了采纳，并且也得到了有力的证实。由此，这一概念进入到了国际性学术研讨的中心。在学术界，这些判决获得了许多支持。但也存在不少批判的声音，这些批判部分是针对该概念本身，部分则是针对其适用的条件。本文将对这些反对的意见加以辩驳。

行为人能为而不为法所期待的行为，即为不作为犯。不作为犯可以分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。其中，对于纯正不作为犯，刑法作了单独、具体的规定，只要符合刑法所规定的构成要件，即成立犯罪。因此，在纯正不作为犯中，并不会出现构成要件不明确的问题。与之相反，对于不纯正不作为犯，刑法未作单独、具体的规定，只是因为实现了某一犯罪的构成要件结果，出于法益保护的目的，具有处罚必要性，才被认定为犯罪。

纯正不作为犯，是指以不作为方式构成的犯罪，并且这种“不作为”的具体内容以法定形式被明确规定，例如我国刑法第311条规定的“拒绝提供间谍犯罪证据罪”属于纯正不作为犯罪，其中被明示的不作为是“明知他人有间谋犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时拒绝提供，情节严重的行为”。与之相对，不纯正不作为犯则意指以不作为方式来实现通常由作为方式实现的构成要件，即不纯正不作为犯的“不作为”并未被法条所明确规定。可以说，正是不纯正不作为犯中“不作为”内容的不明确性成为不作为犯论的诸种纷繁复杂之问题的根源。

不作为在传统理论中是“无”，为了获得与作为相同的刑法上的地位，不作为的研究必须要“无中生有”，这便是不作为正犯判断的核心。早期该研究的重点在于，突破不作为在存在结构上与作为的差异，寻找不作为与作为之间在价值判断上的等值性，从而确定不作为犯的处罚根据。所以很长时间以来，不作为犯的等价值性研究成为了不作为犯理论的重点。不真正不作为犯在是否可罚，以及处罚的范围和程度上，必须以与作为犯的等价值判断为必要条件，因而与作为犯的处罚原则相比，对不作为犯的处罚属例外、特殊的规定。

风险刑法理论以风险社会为背景，以“风险”与“预防”为理论支柱，检释了刑法体系演变背后的原因：具体的如危险犯、持有犯以及不作为犯、过失犯在法典上的增加，抽象的如不法理论与罪责理论的演变，都可以回溯到“风险”一词而寻得答案。风险刑法理论成为一种新的研究范式，爆发出惊人的解释力，“极大刺激了学术资源的投入使其成为最为活跃的学术领域”。

本文所说的二重性特指刑法规范与不同指引对象相联系所表现出来的属性，即裁判规范性和行为规范性。刑法规范二重性理论可谓源远流长，但对作为刑法规范接受对象的一般人与裁判者，以及行为规范与裁判规范等基本范畴缺乏深人的研究。下面对刑法规范二重性的理论沿革、指引对象以及裁判规范和行为规范的内涵等问题进行探讨，以推动该理论的进一步发展。

因法律文本含义不明确，由此导致其本身无法与案件事实对接，这在司法实践中形成了大量的难办案件。面对难办案件，谁来以及如何作出最终的裁判，就显得十分重要，这是影响司法公信力的重要因素，因此应该成为刑法解释的“重头戏”。可问题在于，法官在难办案件中又因为刑法规范的明确性不足，而经常无法找到一个明确的答案，即使诉诸刑法解释，也会经常呈现出一种“公说公有理、婆说婆有理”的纷争状态，这就增加了刑法解释的难度，也使在难办案件中“寻求唯一正确的答案”，成为刑法解释论者不懈的追求。

项明检察长，我们都尊称为项检，从北京市人民检察院第一分院检察长的岗位上退下来也正好满两年。在2014年3月17日项检62岁生日行将到来之际，在项检在海淀检察院任职时的同事和部下李玲(曾任海淀检察院副检察长，现已退休)的提议下，想将项检任职期间的讲话、报告以及其他能够反映其思想理念的文字编一本书，作为生日礼物献给项检。李检分配给我的任务是为本书写一篇序，我十分荣幸地认领了这一任务。

在本文里，要着重研究的是囚犯“代”的问题。而这个“代”的界定仅限于新中国成立以来的囚犯。在当下可以检索到的文献里，关于囚犯“代”的研究，并不是热点。人们对此的认识，也存在一定的局限性。尽管如此，还是发现了其比较有典型意义的代表性文献。这些文献对于囚犯“代”的思考，对于我们接下来的研究具有很强的启发性。

监守自盗，汉代即有记载。唐律之后，“监守自盗”的概念基本定型，相关规定也愈加规范。在《大清律例》中，监守自盗是六赃律的重要组成部分，“为罚最重，故独居一等”。中国古代以“刑”为中心构建刑律罪刑体系，并先后形成了以肉刑为中心的“旧五刑”体系和以劳役自由刑为中心的“新五刑”体系。在监守自盗律罪刑体系中，刑罚居于中心地位，是监守自盗罪研究较为核心的组成部分。

我国黑社会性质组织犯罪研究经历了十余年(1997—2012年)，发表与出版了众多论著，所创造与累积的知识成就是令人可喜的。然而，从其知识生产、演化、建构的形态与社会过程来看，无论是宏观整体层面所表现出的不断创新与重大推进的进路与气象，还是微观个体层面所显示出的研究者个体所持续奉献与不断进取的知识创造的含(金)量，均存在严重的不足与自我深刻反思的需要。因此，本文试图立足理论研究的知识社会学的立场，从该领域研究的知识论视角切入，回顾与考察我国黑社会性质组织犯罪研究整体与个体层面的知识形态及历史演化过程，进行学术史的梳理与考量，期许在宏观—微观、集体—个体多维层面与因素上全面把握其走过的历史轨迹以及进一步明晰推进的方向。

被害人报案与控告是指被害人遭受犯罪行为侵害后，将有关犯罪事实和(或)犯罪嫌疑人向国家专门机关揭露、揭发和报告的行为。前者一般仅针对犯罪事实的发生，被害人提供的案件事实、证据材料较为简单笼统，往往不能明确指出犯罪嫌疑人。而后者则不仅有犯罪事实的发生，而且通常还具体地指明犯罪嫌疑人，提供的犯罪事实和证据材料相对比较具体和详细。我国《刑事诉讼法》第108条第2款规定被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。”

传统观点认为，刑事司法适用法律的过程是典型的三段论演绎推理过程，大前提是法律，小前提是事实，当案件事实清楚，寻找合适的法律得出结论便是自然而然的事情。然而，实践证明，疑罪是各国刑事诉讼中不可避免的规象。根据产生疑罪的原因，可以将疑罪分为事实疑罪和法律疑罪两大类。法律疑罪是寻找法律过程中出现的疑罪，一般涉及专业人士对法律条文不同的理解。

从日本核泄漏事故到欧洲各国债务危机，从美国占领华尔街运动到中国连年丰收背后的粮食安全，世界各国都在上述“风险”的蝴蝶效应面前显得脆弱无比，又试图有所作为，而其中就包括适用相关的刑事立法与司法手段。也正是因应这一变化，国内刑法学界出现了“风险社会的刑法”，或称“风险刑法”的提法以及相关研究，也产生了一定的争论。那么，究竟中国目前是否属于所谓“风险社会”？如果中国已属于或者未来将会属于“风险社会”，那么是否意味着所谓“风险刑法”将成为未来中国刑事立法与司法改革的必然趋势？如果承认风险刑法是未来发展的方向，那么其对于刑事立法与刑事司法的具体影响为何？

2009年8月17日，南京市秦淮公安分局在一家连锁酒店内抓获5名参与“换妻”的网民，随后又牵连出17人，其中年龄最大者属53岁的南京某大学副教授马尧海，因为他是“换妻游戏”的组织者，所以被列为22名被告之首。这个被告阵容，“创造了1997年修订刑法13年以来，以“聚众淫乱”罪名起诉的最高纪录。”在庭审中，其余被告均表示认罪，辩护人做了有罪辩护，马尧海宣称自己无罪，辩护人做了无罪辩护。2010年5月20日，南京市秦淮区法院进行公开宣判，22名被告被判决构成聚众淫乱罪。“马尧海对自己行为的社会危害性和违法性始终缺乏清醒的认识，被从重处罚，获刑3年6个月。其他人由于认罪态度较好，被判缓刑到3年6个月不等刑罚。”

中国自1994年正式接入国际互联网，在短短的19年时间里，中国成为世界上网民最多的国家。但随之而来的网络犯罪充斥着整个虚拟空间，并呈逐年增长趋势。面对来势汹涌的网络犯罪，司法实践却处于无法可依的尴尬境地，究其原因有以下两点：一是立法者对虚拟世界的立法关注不足。当前网络法律体系以初级互联网为基础，落后于时代发展；二是传统刑法理论在虚拟空间遭遇技术适用障碍。随着虚拟空间对现实世界影响地逐渐加强，相关主体在虚拟空间的法益范围不断扩展。这促使立法者与司法者不得不对虚拟空间做出反应：扩张传统刑事法网。但受互联网虚拟性与易传播性特质可能带来的负面影响，立法者与司法者需对刑事法网的扩张保持适度克制，以防止刑法对国家与社会的过度干预。

我国现行刑法总则中确定了普遍处罚预备犯的原则，意味着刑法分则规定的所有犯罪的预备行为在理论上是可罚的。但是由于特定的犯罪如过失犯等并不存在犯罪预备阶段则另当别论了。刑法学者们从理论出发抛开其认为的过失犯、间接故意犯罪等犯罪形态存在预备犯的可能性，认为“在实际生活中，预备行为处罚的也就限于杀人、抢劫、强奸，等等”，或者断定“虽然单纯从刑法总则中关于预备犯的笼统的处罚规定，还难以判断出我国刑法对犯罪预备行为的处罚范围究竟持何种态度，但联系刑法总则中犯罪概念的但书规定，就可以得出我国刑法对部分犯罪预备行为采取的是一种接近(近似)于原则上不处罚的态度”。

具体打击错误，是指由于行为人本身的差误，导致行为人意欲攻击的对象(目标对象)以外的其他对象受损(失误对象)，且目标对象与失误对象属于同一法益类型的情况。例如，x举枪射击仇人A，因为没有瞄准而打死了B(案例1)。打击错误场合，存在着具体符合说和法定符合说的对立。具体符合说认为，X对A构成故意杀人既遂，对B构成过失致人死亡，按照想象竞合处理；而法定符合说则认为，X主观上想杀人，客观上导致人死亡，符合了故意杀人罪的法定构成要件，构成故意杀人罪既遂。

违法性认知是对法规范的态度、取向的认识。违法性认知包含形式违法性认知和实质违法性认知等多个方面。犯罪人对其犯罪行为的违法性是否存在认知，对行为的社会危害性存有多大程度的认知，不仅需要从理论上进行探讨，更需要从实证角度进行调查研究，如果能够建构出违法性认知的结构方程模型，则对元违法性认知的把握会更加深入明确。国外一些相当严格的实证研究发现，普通人与关在监狱中的罪犯对法律的了解(或不了解)程度基本相同，其差别不具有统计学上的意义；有时甚至是后者对法律了解得更多。

工业革命以来，大规模的火灾爆炸事故、矿难井喷事故、食品药品事故等灾难性重大事故频频发生。该类事故的发生原因中，除了直接行为人违反规章制度外，往往还会发现由于监督人员疏于监督导致了被监督者不妥当行为而引起危害结果发生，因此为了防止司法实践中一般只追究直接行为者的刑事责任，而未追究监管者的刑事责任，日本的刑法学者提出了监督过失的理论，该理论为追究上位监督者的监督过失责任提供了法理基础。

不真正不作为犯是刑法理论中“最难且未令人满意地解决的难题”，而作为义务理论是其中最让人深思与费解的部分。“不真正不作为犯的第一位重要的问题就是保障人的地位问题。”所以，解决这个“未解之题”的关键在作为义务理论。然而，刑法典中并无不真正不作为犯作为义务的明确规定，所以作为义务的来源(亦被称为作为义务的发生依据)一直是理论的重大关切。关于这个问题，有两条方向不同的进路：形式法义务论与实质法义务论。形式法义务论的主要特征为“使所谓作为义务这样一种发生法律效果的要件，其根据总是在法规，即法源中去寻找”。

先行行为作为义务来源自德国学者施求贝尔(Stübel)，首倡以来经历了一个多世纪的发展历程。“因自己之行为致发生一定危险者，负防止其发生之义务”，这是先行行为保证人类型的最原始的法理基础，其得到多数学者的赞同和司法判例的支持。但同时，由于先行行为不作为犯的复杂结构，在其适用的过程中却一直面临着界限模糊的困境，正如德国学者许乃曼所言：“危险前行为保证人地位是一个介于因果一元论和事后故意(dolussubsequens)、保护承担和往来义务之间含糊不清的产物，在理论史上扮演着顽强和可疑的角色。”

韩忠谟(1915—1993)，字筱初，江苏省泰县人。法学家、刑法学家、法学教育家、“台湾国策顾问”，台湾审检分隶制度、铨叙职系厘订的推行者，国际刑法学会台湾分会881的创立者。1934年以会考第一名成绩进入国立中央大学法律系，1950年获得美国耶鲁大学法学硕士学位，1952年人美国耶鲁大学博士班，同年冬返回台湾地区就任“司法行政部”(台湾“法务部”前身)秘书，而后任“主任秘书”。1954年应聘为台湾大学法学院法律学系副教授，后任教授。1958年8月任台湾大学法律学系系主任，1966年8月任台湾大学训导长、法学院院长，后任台湾大学教务长。

作为一个深受希伯来教浸染的犹太人，作为一位具有深厚哲学底蕴与法学基础的法学博士，作为一名拥有自己独特见解、追求极致真实的思想者，卡夫卡努力地在为数不多的作品中表现了对人类本质、命运，社会权力以及法律、刑罚、伦理等一系列问题的深刻思考。

在对Germain Katanga和Mathieu Ngudjolo Chui的确认指控判决中，国际刑事法院(ICC)第一预审分庭解决了大量棘手的法律问题，其中有一些问题是第一次被解决。在判决中最有意思的内容之一就是解决了《国际刑事法院规约》(以下简称《规约》)第25条(3)(a)规定的通过另一个人实施犯罪的问题。预审分庭根据对Lubanga案的判决：，将第25条(3)进行了扩大解释，勾画了这个新颖概念在国际刑法中的轮廓。

“防卫人因为慌乱、恐惧或者惊吓而超越紧急防卫的界限的，不受处罚。”《德国刑法典》(以下简称“刑法典”)第33条如是规定。罗克辛(Roxin)将紧急防卫过当称为尽管具备符合构成要件且违法的举止但却不予处罚的法定情形之中最为黑暗的一种情况。甚至立法者当时都不清楚，这个免予处罚的条款在体系上应当如何定位。

Honig于1930年所著的《因果关系与客观归责》一文为新客观归责理论开辟了道路，他在该文中提醒人们注意一个基本而又简单的观点：规范是由行为所遵守的。因此，在某人引起了损害结果发生的情况下，只有当他从确保规范得到遵守的目的出发，本来能够避免该损害结果时，我们才能让这个人为结果承担刑法上的责任。

何为程序正义？这既是程序法研究的元理论，亦是正义学说体系中极为庞杂的核心命题。早在1215年英国颁布《大宪章》后，国家宪法视域下的“程序正义”观念便开始萌芽。但直至19世纪，理论界方开始对法律程序正义的基本命题进行探索，并形成诸多理论学派，例如罗尔斯和哈贝玛斯以“道德伦理”为核心的程序正义理论、贝勒斯的综合程序正义理论、卢曼的“通过程序实现正当化”以及托伊布纳和维尔克关于“反思性法”与程序正义理论等。

对于刑事诉讼程序中的“当事人诉讼程序”和“职权诉讼程序”，我们并不陌生。就其认识主要来自两个领域：一是，这两个程序所处的各自内国刑事诉讼法之研究。[1]二是，对大陆法系和普通法系中刑事诉讼程序之比较讨论。[2]除了这两个领域外，对“当事人诉讼程序”和“职权诉讼程序”的探讨，其实还有第三个角度，即：德国法历史。从日耳曼时期到现代，德国刑事诉讼程序中出现过三种不同的类型：当事人诉讼程序(Akkusationsverfahren)，职权诉讼程序(Inquisitionsverfahr-en)和改革的职权诉讼程序(reformierte Inquisitionsveifahren)。

主张刑法知识“去苏俄化”的论者，其矛头首要的指向便是我国从苏俄引入的四要件的犯罪构成理论，并认为实现我国刑法知识“去苏俄化”的重要路径之一便是用德日三阶层的构成要件理论取代以俄中为代表的四要件犯罪构成理论。也正是因此，近年来围绕着四要件犯罪构成理论的存废问题，我国刑法学界展开了激烈的争论。这是因为犯罪论体系的选择，基本上决定了我国刑法理论未来的发展方向。在“去苏俄化”的赞成论者和否定论者两大阵营的激烈争论后，我国目前的刑法学界基本形成了多元犯罪论体系并存的格局。

对于英美法系国家尤其是美国与英国近年来刑事政策的发展，我国学者多认为其呈现出“轻轻重重”的两极化趋势，并且总体偏重。不过，多数文章仍停留在对相关法律法规的总结与陈述层面，并未深入探讨该刑事政策形成的社会背景、理论演变、社会影响和经验教训，导致我们认识上的单一化与平面化。本文拟以20世纪70年代后期以来美国、英国以及加拿大的刑事政策发展为线索，立体地展现此趋重式的两极化模式。趋重式刑事政策的产生伴随着英美国家现代新刑事古典主义(以下简称“现代新古典主义”)的兴起，是刑事客观主义的胜利，是功利主义一般预防论的回归，是对过往刑罚轻缓化的修正。“轻轻”与“重重”也并不是简单的累加与并列关系，而是在普遍趋重模式主导下呈现出一定程度的互补与平衡，这其中所折射出的制度博弈、法律问题以及现实危机一直是近年来西方学者探讨与批判的关键所在，能够给我们的刑事司法实践以参考。

我国现行检警关系主要建立在“分工负责、互相配合、互相制约”原则的基础之上，这一原则指导下的检警关系在实际运作过程中存在一系列弊端，导致我国刑事诉讼机制运行不畅。本次刑事诉讼法修正单然对我国检警关系进行了一定的完善，但依旧未能从根本上解决我国检警关系所存在的主要问题。为此，需要对我国刑事诉讼中的检警关系予以改革。那么，改革我国检警关系的目标是什么？我国现行检警关系到底存在哪些问题？新刑事诉讼法对我国检警关系作了哪些完善？依旧存在哪些不足？如何进一步改革我国的检警关系？本文试图对这些问题进行深入探讨，以期找到改革我国检警关系的途径。

在2012年刑事诉讼法修正案颁布以前，1996年刑事诉讼法第151条规定的刑事庭前准备程序无疑过于简单，由于其主要局限于送达起诉书副本等技术性准备活动，并未在决定立案审理与开庭审判之间设置充分的准备程序，因此，很容易“导致法庭审理诉争焦点不明，进而严重影响法庭审理效率”。加之司法实践中，控辩双方怠于进行庭前准备的情形也并不少见，这就使得上述问题愈加严重，庭前预断问题的解决更是无从谈起。

犯罪论体系的实质内容，取决于犯罪的实体。异于德日实体刑法中仅提出对犯罪定性的要求，我国刑法明文规定了对犯罪“量”的要求，如总则中的“但书”、分则中的数额较大等。虽然，分则中“量”的规定一般可直观地理解为对不法“量”的规定，但显然不能机械地理解刑法条文，刑法分则中的定量也是对罪责高度的定量。

理论的反思必然引向对作为理论基底的哲学立场的探究，在刑法学中，通过借鉴为行为正当性确立标准的伦理学的研究成果来深化违法性理论研究是十分必要的。作为刑法学研究的先行者，张明楷教授在《中国法学》2011年第5期上发表的《行为功利主义违法观》一文以及新著《行为无价值论与结果无价值论》中，以功利主义伦理学为参照对违法性理论进行了哲学性的反思。

立法活动首先要面对的问题是立法的正当性。立法的正当性包括立法主体的正当性，立法内容的正当性以及立法程序的正当性三个方面的内容。其中立法主体的正当性是立法正当性的基础，它是指立法者具有合法、有效的立法权限与资格，立法主体不适格，立法内容与立法程序就谈不上正当性了。立法内容的正当性具有非常丰富的内容，例如，就刑事立法而言，立法内容是否违背基本的宪政原则、是否符合人权保障的精神、是否满足入罪必要性原则、罪之设定是否合理、刑之设定是否人道，等等。

相比于刑法学和国际法学，国际刑法学产生的时间较晚，是国际法学和刑法学交叉的产物，其理论的发展程度相应的也较低。一般来说，法学理论最终都要解决的一个问题就是归责问题，即哪个主体承担责任的问题，而这在刑法学和国际法学的理论中都相对比较完善。

“所谓街面犯罪，也称街头犯罪，是指发生在城市街道、车站、公共交通工具、码头、集贸市场、公园等公共场所的违法犯罪，主要包括街面抢劫、抢夺、盗窃、街面诈骗以及色情或麻醉敲诈等各种犯罪。" " 有学者将其简化为，”街面犯罪一般系指发生在城镇街道、广场等露天公共场所的犯罪“。

对于抢劫信用卡并使用的案件，理论和司法实践大多主张以一罪论处。这种处理方案尽管简洁、明快，但是将抢劫信用卡并使用案件仅仅归纳为抢劫行为，对案件事实的归纳可能有失偏颇。“对案件事实的归纳并非一成不变，而是可以依据可能适用的刑法规范的含义反复归纳与重新整理。因为案件事实具有不同的侧面，人们从不同侧面可以得出不同结论。”

作为一种古老的犯罪，盗窃罪是司法实践中的多发犯罪，也是最主要的财产犯罪。我国1979年《刑法》第151条、第152条分别规定了盗窃罪与惯窃罪，并将两罪的罪状分别表述为“盗窃……公私财物数额较大的”“惯窃……公私财物数额巨大的”。 据此，大体上可以认为，第一，数额较大的财物才是盗窃罪的对象，数额较小的财物并不值得刑法的保护；第二，在某种意义上可以说，惯窃罪是盗窃罪加重的犯罪构成。

所谓因果关系认识错误，又称因果历程偏离，是指行为人对自己的行为与结果之间的因果关系发展情况的主观认识与实际的因果进程不相符合。

刑法在讨论不作为犯时,不作为的问题是放在行为论或者构成要件论中加以讨论的.这种讨论的主要内容是不作为的行为性或者不作为的因果关系问题,特别是,作为刑法争议的核心内容的不真正不作为犯,最受关注的问题是作为义务的内容及其根据.关于这些问题，笔者在此讨论没有什么意义，且笔者应该也没有讨论这些问题的资格，不如把这些问题留给不作为犯领域的其他专家们继续展开深入的研究吧。

普通法的历史上，警察拘留犯罪嫌疑人之后的审讯甚至不具有合法性。因为理论上拘留的功能不是为了隔离审讯，而只是为了确保犯罪嫌疑人出庭受审。在美国联邦及各州，根据成文法或普通法，警察在逮捕犯罪嫌疑人后应“无不必要延误”地将其带见治安法官，以便该法官对逮捕理由的合理性进行审查。但随着犯罪的迅速增长，通过讯问查明案件事实的必要性越加迫切。很长时间以来，审讯早已成为世界 各国警察打击犯罪不可或缺的重要手段，我国也不例外。

德国作为法条竞合理论的原产国，相对我国而言，其对法条竞合的研究与实践颇为成熟。回溯法条竞合在“原产国”的发展脉络，并将其清晰地呈现，可能会为我国问题的解决提供一些借鉴。虽说早在罗马法时代，对“诉”的竞合问题的讨论中，有法条竞合的萌芽。但是，与我们当前讨论的刑法中的法条竞合有承继关系的，则是19世纪中叶德国刑法学界对法条竞合相关问题的一系列探索。

2013年春节后不久的一天，一个名叫高尚的当事人访问了我，他为其自身的刑事案件正在申诉奔波之中。春节前，我应邀参加过高尚挪用资金罪的专家论证，与会专家一致认为该案定性确有错误。这次，高尚又特意来访。高尚大约四十岁出头的年纪，衣着整洁，相貌端正。从形象上来看，不像一般的上访人员。因为上访人员在我的印象中总是破衣烂衫的，多少有些像祥林嫂一样的倾诉欲望。而高尚更像是一个工程技术人员；其实，目前他是一个较为成功的商人。虽然申诉屡屡退败，经商却颇有斩 获。本案之所以引发，正是因为高尚太有生意头脑，因此现在经商成功也不意外。这也叫做失之桑榆，收之东隅。总之，高尚给我的印象是极为理性的。当然，骨子里还是有着一份执著，否则也不会出监这么多年以后还在四处奔走，八方申诉。

中日刑事法学术讨论会成立当初的设想是，只举行一个来回，即在上海与东京各举行一场，主要是相互之间向对方说明本国的刑事法制现状。没想到该学术讨论会后来居然连续举行了十四届。对其进行归纳分类，可将其分为三个阶段。

自从上世纪90年代，特别是进入本世纪以来，随着中日刑法学交流的深入和一些日本刑法学教科书的翻译，中国刑法学界对于西田典之这个名字已经越来越熟悉。但尽管如此，先生有资格为更多的同行们、包括年轻的学子们所铭记，故而，对先生的全面介绍，仍是必要的。西田典之先生的一生丰富而精彩，在我看来，对他的介绍主要可以从以下方面展开。

2013年6月14日，西田典之先生走了，永远地离我（们）而去了。我再也没有机会一边与先生一起抽烟一边聆听先生的教诲了，再也没有机会一边与先生一起品酒一边感受先生对我的爱护了，所有这一切都只能是出现在梦里了。先生的离去，于我是一种刻骨铭心的痛！

西田先生与我虽无师生之名，却有师生之实。我没有任何资格评论先生光辉的学术人生、高尚品格以及为中日刑事法学术交流做出的巨大贡献，但却有义务记录先生对我这个中国无名小辈多年的关爱和提携。按照付立庆师兄的说法，西田先生对我太好了，或许这使许多留学日本的刑法学子包括曾经留学东京大学两年的立庆师兄也有些羡慕和嫉妒吧。

西田典之教授的《共犯理论的展开》一书的中文译本，即将由中国法制出版社出版，本书译者之一江溯博士请我为该书中文版的出版作序，我欣然应允。在本书出版过程中，西田典之教授不幸于2013 年6月14日因病去世，未能见到该书中译本的出版，令人扼腕叹息。

法官在判决书中对判决结果的合法性和合理性进行说明、阐释、论证,几乎成为当代各国法院的通行做法。判决书说理不仅是说服当事人自愿接受判决结果,证明判决正当性的基本手段,也是限制法官自由裁量权、树立司法公信和权威的重要路径。较之于英美法系国家闲文漫笔,动辄数以万字,"篇幅宏大、论点详尽"的判决书,以制定法为传统的大陆法系国家的刑事判决书往往惜墨如金,素以"措词简洁、文字精炼、表达清晰、说理简明扼要"著称。

撰写一份判决书不等同于书写一篇学术论文，所以，法官的大脑不能成为各种学说的跑马场。但是，有一点是毋庸置疑的，那就是判决书的撰写也必须像书写论文一样具有论证过程、注重说理方法。有学者将判决书描述为“一幅精选的图景”，认为裁判者在决定何者可入选与如何入选时要经过许多选择，寻找想找到的东西并坚持到底直至找到，当最初找到的东西不符合试图建构的图景时，需要改变力图寻找东西的标准。这一坚持寻找与改变标准的过程，实质上便是判决书论证说理的过程。因此，便产生了以下命题:判决书在撰写中应当如何进行说理？

作为刑事程序运作的最终产品,刑事判决书不仅反映了法官的思考方式、法学方法的运用、法院的判决取向,而且浓缩了影响刑事判决的政治、经济、文化等各种因素,因此被称为"窥探一国司法制度和法律文化的窗口"。目前,许多刑法学者开始从法制的视角审视刑事判决书,以期对我国刑事判决书的改革提出有益的见解。但综览这些研究,可看出他们多集中在判决书说理方面,就风格的研究尚显欠缺。

在我们对德国波恩州法院的这份判决书稍加研读之后,我们可以轻易地发现关于它的一些基本印象:内容充足详实,语言优美活泼,涉及了被告人的生活经历、精神病历史、此次故意杀人的详细案情、被害人的受伤情况、最终责任承担等诸多事宜,甚至连被害人家中一条狗的受伤程度也被法官写进了判决书,就更不用说判决所体现出来的人文关怀了。通过对比中国类似的判决书,我们可以大致做出结论:德国这份判决书的详尽程度是绝大多数中国刑事判决书所不能比拟的。

正正如达马斯卡教授所言,"伴随着过去50年惊人的科学技术进步,新的事实确认方式已经在社会各个领域（包括司法领域）挑战传统的事实认定法。越来越多对诉讼程序非常重要的事实现在只能通过高科技的手段查明"。[1]诚然,随着科学技术的发展,司法鉴定在诉讼程序中的地位日益重要。各国也从鉴定体制、鉴定程序、有关鉴定的证据规则等多方面对司法鉴定予以规范。我国自1979年第一部《刑事诉讼法》即把鉴定结论作为法定证据种类中的一种,但从司法实践的情况来看,我国司法鉴定的现状亟待改善,一些司法鉴定中的问题影响了司法公正,甚至导致了严重的冤假错案。

定罪与量刑,是刑罚适用的两个阶段,刑罚机制的合理运作包含合理定罪与合理量刑两个方面.相对于以犯罪构成为基础的定罪环节而言,法官在刑罚的裁量过程中具有更大的自由裁量空间,为了使量刑更具客观合理性,就应当对量刑标准,量刑时应当考虑的事实,即量刑因素进行研究,并对量刑过程予以一定规范.德国刑法第46条对量刑因素进行了规定,那么确立这些量刑因素的根据是什么?如何实现量刑因素在具体量刑过程中的应用?本文将以德国波恩州法院的一份关于故意杀人罪未遂的判决书为例,从具体案件出发,对各种量刑因素进行分析,并构建量刑因素在量刑过程中的具体应用过程,从而实现合理量刑.

刑罚裁量(Strafzumessung),或称量刑,是法院用以确定犯罪行为法律后果的裁判活动,在一般意义上包括选择刑种,确定刑量,决定缓刑等内容. 量刑概念的外延可能因立法体例的不同而在不同司法辖区之间存在差别,如在采刑罚与处分双轨制的国家和地区,决定处分的种类与期限也属于最广义的量刑,而中国语境下,广义的量刑还包含了决定是否免于刑事处罚以及选择法定刑档次.

2001年12月7日晚,被告人哈逖姆·马斯洛依(Hatim Maslouhi)潜入其前女友萨尔茨(Salz)家中,袭击并试图谋杀其男友被害人斯旺革卡尔帕(Swangkalpa),造成被害人身受重伤,直到萨尔茨冲天鸣枪后方才逃离.经相关专家鉴定,被告人在作案的整个过程中其认识能力与控制能力都与常人无异.经过对被告人行为的分析后,法院认为,被告人所实施的行为符合刑法典第212条意义上的未遂的故意杀人,具有违法性.但考虑到其之前患有精神幻觉症影响了被告人自身的行为,波恩法院对其进行了减轻刑罚的判决,判决其自由刑4年并送入精神病院进行治疗.在本判决中,波恩法院将被告人患有精神病是精神障碍者这一情况纳入考虑范围之内,成为减轻判决的根据.本文将以精神障碍者的刑事责任能力为切入点,简评波恩法院的本份判决.

波恩法院判决中,被告人因精神分裂产生一种幻觉,即男证人(被害人,女证人的现任男友)对女证人(被告人的女友)施加坏的影响。在这种幻觉刺激作用下,按判决书所言,形成了"弄掉被害人"的动机,以"将女证人从被害人坏的影响下解放出来"。换言之,行为人就是在对情境、前提事实认识错误下,形成了错误的动机。由于德国刑法典分别于第211条和212条以是否存在卑劣的动机区分了谋杀和故意杀人。

在犯罪动机的确认上，判决书认为……关于犯行的动机，他表示自己只想伤害男证人。为了确保只造成伤害，他仅仅刺了男证人的肩部。雅克(Jack)使他的家庭遭受的东西，使这一处理变得正当。在他的儿子或者他的女友受到损害之前，雅克就应该遭殃。……讯问到他的动机时，他说自己想伤害男证人斯旺革卡尔帕(Swangkalpa)，使他进医院。然后，他(被告人)想平静地与女证人萨尔茨(Salz)交谈。……”

2002年8月2日，德国波恩州法院判处了一起故意杀人未遂的案件，案件的事实部分根据被告人的供述以及证人的证言没有太大的争议。案件的主要内容如下：被告人哈逖姆·马斯洛依因从26岁时就开始经常性的吸毒，在与女友相处期间也没有能够改掉这一毛病。后被已经怀孕的女友发现，女友就与其分手，被告人不愿意接受这样的结果，就找到本案被害人之一的雅克·斯旺革卡尔帕请求他在双方之间进行调和，但是，后来被告人发现所找的调解人竟然与自己的女友在一处居住地同居了，这是被告人难以接受的。

一直以来,杀人与伤害之间的关系纷繁复杂,难以厘清.而故意杀人罪与故意伤害罪是刑法分则中极为重要的罪名.区分故意伤害罪与故意杀人罪的标准,有目的说,事实说,故意说等观点.现在学界基本达成共识,认为应以行为人主观上是杀人故意还是伤害故意来作为二罪区分的标准.

大批留学德日的中青年学者归来，不但带回第一手文献资料和最前沿的学术观点，同时他们翻译的大量著作亦弥补了学界对大陆法系国家理论系统了解的空白，使得我们以多元化视角审视犯罪构成理论成为可能。

犯罪论体系是刑法知识的主轴,主要是关于犯罪成立条件的体系化知识。刑法中虽然规定了犯罪概念,揭示了犯罪的形式特征,从而为司法机关认定犯罪提供了一定标准,但是犯罪概念本身还比较抽象,无法为法官提供定罪的明确标准。因此犯罪概念还必须转化为犯罪论体系,从而使法官能按照犯罪论体系的逻辑框架来认定犯罪。

被告人在1994年至1996年与女证人萨尔茨(Salz)维持着一种关系，因为这种关系，在1996年3月18日他的儿子达维德(David)出生了。女证人萨尔茨说她发现他在吸食毒品之后，还在怀孕时就与被告人分手了。在过去的日子里，被告人仅仅偶尔支付了他儿子的生活费用。

传统刑法学认为,只要行为人在有刑事责任能力的情况下,而故意或过失实施侵害法益的行为,发生法益侵害的结果,并且该行为与结果之间有因果关系的场合,行为人应当对法益侵害结果负责.但是,作为刑事归责的基本原理的自我答责理论的关注重点并不在于此.在自我答责理论看来,决定性的并不是行为人的故意或过失心理态度,也不是特定行为与结果之间的物理意义上的因果关系,重要的是行为人是否应当对损害结果的不发生而负责.

在一些刑事案件中，行为人对被害人实施了危险较低的伤害行为，这种伤害行为在一般情况下不会致人死亡，但由于被害人具有特殊体质(如某种疾病)，危害行为导致疾病发作，二者共同作用下产生被害人死亡的后果。在这种情况下，伤害行为与死亡后果之间有没有因果关系？死亡结果能否归责于行为人？对于这个问题的回答，是考验刑法因果关系理论、归责理论实用性的试金石。

随着客观归责理论研究的深化,规范保护目的理论引起我国刑法学界广泛的学术兴趣。举例来说,张明楷教授在探讨交通肇事罪时指出,交通肇事的结果必须由违反规范保护目的的行为所引起,例如,交通运输管理法规禁止酒后驾驶的目的,是为了防止驾驶者因为饮酒而导致驾驶能力减退或者丧失进而造成交通事故。如果酒后驾驶并未导致驾驶能力减退或丧失,而是由于车辆出现驾驶者不能预见的刹车故障而造成交通事故,对驾驶者不能以交通肇事罪论处。

近年来，我国法学研究出现了从“立法中心主义”向“ 司法中心主义” 转向的趋势，越来越多的学者开始由“宏大叙事”转向“微观论证” ，探讨法治实现的具体路径和方法。笔者下面的研究将基于司法的立场，以揭示传统的定罪三段论模式面临的重重危 机为切入点，通过对刑事裁判过程特别是定罪过程的具体考察，在构建既符合法治精神，同时又符合思维规律的刑事裁判模式方面做出努力。

国际刑事法院检察官在正式决定对情势进行调查之前，首先面临的任务是对从各种渠道获得的有关犯罪情势的材料和信息进行初步审查和分析，以确定是否存在属于国际刑事法院管辖范围内的犯罪情势，并根据《罗马规约》规定的可受理性条件判断是否应该对有关情势展开调查。

循证矫正是发达国家最新流行并经实证认为有效的囚犯矫正模式。其基本寓意在于，通过证据的矫正措施（循证矫正），有效减少囚犯重新违法犯罪的概率。一般认为，该模式兴起的时间为20世纪八九十年代，成功应用该模式的国家包括美国、加拿大、澳大利亚、挪威、瑞典等发达国家。

人生不如意事，十之八九。处于羁押状态的监管对象，不仅常认为自己被羁押有冤情，而且在与其他监管对象相处，在接受干警管教过程中，也常会感到含冤或负屈。不管冤屈是否确实存在，皆可引起不良情绪。而这种情绪若得不到及时释放，则容易导致心理问题，甚至引发安全事故。

我国刑法中，不仅侵犯财产罪一章直接以保护公私财产免受损失为目的，其他章节中的不少罪名也以造成财产损失作为定罪量刑的重要条件。如滥用职权罪，玩忽职守罪，贪污罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，背信损害上市公司利益罪，骗取贷款罪，违法发放贷款罪，吸收客户资金不入账罪，对违法票据承兑、付款、保证罪等。

刑事司法领域中的风险评估是指基于特定环境与可认知的危险两个层面来科学预测或鉴别行为人实施危险行为、暴力行为或再犯罪行为风险的技术手段。依照评估方法的不同、风险评估技术可区分为临床风险评估与精准风险评估，其发展轨迹可简单概括为经由临床评估向精准评估的嬗变。

刑事司法领域中的风险评估是指基于特定环境与可认知的危险两个层面来科学预测或鉴别行为人实施危险行为、暴力行为或再犯罪行为风险的技术手段。依照评估方法的不同、风险评估技术可区分为临床风险评估与精准风险评估，其发展轨迹可简单概括为经由临床评估向精准评估的嬗变。

人身危险性被称为主观主义刑法对刑法的最大的贡献.但是，在现在的刑法教义学中，很难找到人身危险性的体系性论述，人身危险性在现代刑法教义学中到底应当如何定位，是值得我们思考的问题。

所谓“不能未遂”， 其意大致系指行为人因某些错误认识而使其行为本质上不可能达到既遂状态之情况。然而，需注意的是，在日本刑法理论中，不能未遂被称之为“不能犯”，系指不成立犯罪因而不可罚之行为，其与未遂犯乃相对的概念。

正当化要素是大陆刑法体系中的概念，这一特定的用语一般是在三阶层的犯罪论体系的违法性论中进行探讨。当然，对应于这一概念，不同的犯罪构成体系中都有相似的内容。例如。中国传统刑法学中排除社会危害性的概念，英美刑法中的抗辩事由。

“错误论是反面的故意论”， 是对故意加以延长或展开的理论。 行为人不存在正当化事由（违法性阻却事由）前提事实，却误以为存在，而导致误信自己之行为为法所许可。这种误认违法性阻却事由前提事实之违法性阻却事由前提事实错误，台湾学者称之为容许构成要件错误。此时，行为人究竟应被追究故意责任，还是应以过失论，抑或应属无罪？

近代刑法责任主义要求，犯罪不仅是在客观上符合构成要件、不具有任何违法性阻却事由的不法行为，而且行为人在实施犯罪行为时须具有罪责所要求的各种要素，如责任能力、违法性意识、故意、过失、期待可能性等，只有不具备罪责阻却事由的，行为方才成立犯罪，行为人才负刑事责任。

危险概念一直都是刑法理论研究的对象，具有重要的学术地位。危险概念之所以重要，一是因为它适用于不同的研究领域，可以用于解决不同的问题。例如，犯罪学上很早就有学者使用危险的概念来指代犯罪人的“人身危险性”或者“犯罪危险性”。在刑法学上，危险概念不仅影响危险犯的犯罪构成，还是未遂犯、不能犯、正当化事由、错误论等领域必须考虑的重要因素。二是因为它是动用刑罚的正当化根据，涉及可罚与不可罚的界限，亦即，“对于法益的危险是刑法干预的起点”。

长期以来，由于受传统法律文化观念的影响，我们非常重视制定大而全的法典，而忽视了不同法律之间的互相协调、衔接与配合，如刑法与行政法之间就出现了一些矛盾、交错与混乱，刑法与治安管理处罚法之间的冲突协调问题尤其引人关注。

2011年，中国特色社会主义法律体系的形成，标志着中国依法治国基本方略的落实取得重大进展，同时也意味着中国法治建设进入新阶段。法治建设是一项系统工程，不仅需要从"法制时代"到"法治时代"的理念转变，也需要从"立法时代"到"修法时代"的重心转变，还需要从"立法时代"到"解释时代"的法治路径转变。

联邦最高法院关于United States v. O'Hagan一案所作判决已经被广泛认为是对关于内幕交易传统理论的背离，在此判决中一种新的责任理论作为传统理论的替代， 也颇受质疑。这种新出现的理论被称为内幕交易的“盗用”理论，该理论认为，被禁止的是——从事证券交易的行为人由于对未公开的信息负有某种诚信义务，而却违背这种诚信义务，运用该信息进行交易。

证据法的历史就是在不同时代对具体问题作出的一系列基本上彼此独立之回应的历史。有些规则，比如封印文书之终结性效力，形成相对较早；对证人资格的限制则确立于16世纪；免予自证其罪的特权、传闻规则及其例外以及无罪推定都有其自身的故事，并不是所有这些规则都能被确定地追溯。

平成7年，千叶地方裁判所审理了这样一起案件：行为人在赛车场进行越野赛车的练习，被害人是有7年赛车经验的教练，被害人坐在副驾驶的位置指导行为人开车，在被害人的指导下，行为人使用了未曾使用过的驾驶技术行车，结果引发事故，导致被害人死亡。法院认为，行为人的驾驶方法以及被害人之死亡结果是被害人接受的危险的现实化，并且行为人的行为也不欠缺社会相当性，因而否定行为人成立业务上的过失致死罪。

德国法学对立法和司法具有重要的影响，对此，无论是外国还是德国本国的法学家都达成了共识。就刑法领域而言，早在百年以前，德国的刑法大家Binding ，就曾言：刑法学高举着燃烧的火炬，法官和立法者都追随着它的光芒。

饮酒驾驶的危险行为在主观心理、客观行为和结果上可能呈现出多种形态，《刑法修正案（八）》使得原有的罪名关系出现了变动，危险驾驶罪的出现导致危险驾驶罪、以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪之间出现错综复杂的罪名关系。对此必须进行小心翼翼地分析，确保对具体案件的正确定性。《刑法修正案（八）》颁布以来，理论界对上述问题进行了激烈的争论。目前，统合各方学说，全面分析危险驾驶行为、危险驾驶罪、以危险方法危害公共安全罪以及交通肇事罪之间关系的时机已经成熟。

作为社会控制的工具，犯罪化与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化乃是刑法变革的常态。为了控制交通风险和增强公民的规范意识，《刑法修正案（八）》第22条在刑法第133条后增加1条，作为第133条之一，即“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，从而实现了危险驾驶行为的犯罪化。

偶然防卫作为教学案例，在现实生活中可以说百年难遇，但却是检验违法论立场的试金石。例如，①甲射杀了乙，但事后查明，乙在被杀的前一刻也正拿着枪对准甲准备射击，而甲完全没有认识到这一点；② 甲射杀了乙，但事后查明，乙在被杀的前一刻也正拿着枪对准丙准备射击，而甲完全没有认识到这一点。 是否应当对甲追究刑事责任，如果追究的话，应当如何处罚甲。这就是偶然防卫所面对的和所要解决的问题。

偶然防卫是指行为人主观上没有防卫意图，但其实施的行为在客观上起到了保护自己或者无辜第三人的防卫效果的事实样态。根据行为人对其所实施的行为的主观心态不同，可将偶然防卫分为故意的偶然防卫(过失的偶然防卫以及意外的偶然防卫；根据防卫行为所保护的法益主体不同，可将偶然防卫分为救助他人型的偶然防卫与保全自己型的偶然防卫。

在共同犯罪过程中，正如部分共犯会中途加入那样（承继的共犯），也存在部分共犯中途退出的情形，此即为共犯关系的脱离。所谓共犯关系的脱离，是指自共犯关系成立直至犯罪最终完成，尽管部分共犯已退出该共犯关系，但其他共犯仍继续实施犯罪，并达到既遂（在着手实行之前退出的，也可以是未遂，下同）的情形。根据共犯类型，共犯关系的脱离可分为共同正犯的脱离与教唆犯的脱离、帮助犯的脱离；根据具体脱离时点，又可分为着手实行之前的脱离、着手实行之后既遂之前的脱离以及既遂之后的脱离。

行为无价值与结果无价值，最初是德国刑法学上的概念，但自从引入日本刑法理论之后，日本学者以此为中心，展开了几乎涉及整个犯罪论体系的对立，甚至对罪刑各论也产生了影响，由此在日本学界引发了继主观主义与客观主义对立之后新一轮的学派之争。

作为一名来自我国台湾的刑法初习者，笔者认为，我国大陆通说的刑法学采用的是苏俄的四要件犯罪构成理论。然而，时至今日，随着我国大陆的刑法面向世界以及与其他国家理论对话的需求增加，德国与日本的刑法解释学的三阶层犯罪论体系逐渐为我国大陆所重视。在这种历史背景下，考察间接正犯这一具有浓厚的德(日刑法学色彩的理论，具有指标性意义。

数人犯罪的核心问题是确定正犯，台湾学者许玉秀指出：“确定了正犯，共犯相对地就确定了，也解决了正犯与共犯有无必要区分的问题。”在德、日刑法中，明确规定了正犯、教唆犯和帮助犯，共犯体系以正犯为中心。我国《刑法》明文规定了主犯、从犯和胁从犯，主犯是我国共犯体系的核心。虽然我国《刑法》没有明确规定正犯，但是讨论正犯问题仍然具有十分重要的意义：首先，主犯、从犯的认定主要解决共犯人的量刑问题，但是量刑的前提是解决共犯人的行为定性问题，而对共犯人的行为准确定性需要深入研究正犯概念。其次，德、日刑法中正犯概念日益实质化，出现了正犯主犯化的趋势，正犯的探讨必将有助于我国主犯的深入研究。

我国刑事诉讼对刑事案卷有着特殊的依赖性。侦查、控诉、审判三机关之间的工作衔接以及各机关内部上下级之间的工作监督审查，都依赖刑事案卷，刑事案卷成为各机关之间以及机关内部储存信息和传递信息的主要载体。因而刑事诉讼过程呈现出“案卷中心主义”的特征，各个程序环节及整个刑事诉讼程序都围绕着刑事案卷进行，甚至可以说，我国刑事诉讼实质上就是围绕着刑事案卷的制作、移送和使用而展开和推进的。

人身危险性理论是矫正刑依存的根基。矫正刑要纳入制度建设之中，必须证明两点:第一，对于罪犯，存在有效的矫正手段。关于这一点已经有实践证明，“行为—认知”疗法对于罪犯行为的矫正起到了很好的作用，特别是其中的代币制已经得到广泛应用。第二，人身危险性可以评估。这一点，关系到矫正刑的量刑问题，也关系到矫正刑与人权的关系。

在哪里并以何种方式对恐怖分子进行审判，是依法反恐中的一个重要问题。这个问题不仅涉及如何有效追究恐怖主义犯罪的刑事责任，更能直观反映出国家在对待恐怖主义犯罪被告人人权时的基本态度。尊重并坚持法治原则应当是依法反恐的根本，面对恐怖主义犯罪，刑事法治也要致力于实现双重目的:为社会提供一个惩治违法者的机会，同时确保被告人庭审中的基本权利。

所谓刑事政策评估，就是依据一定的标准和程序，运用一定的方式和方法，通过考察刑事政策过程的各个阶段、各个环节，对刑事政策的效率、效能、效益以及价值等进行检测和评价，以判断刑事政策的效果。

从逻辑上来看，刑法适用可以归结为一个三段论。三段论推理要求“司法人员必须遵循先定罪、后量刑的时间顺序规则，不能把量刑提到定罪之前。”不可否认，在司法实践中绝大多数案件均是遵循“先定罪，后量刑”的顺序来进行审判的。然而，在近年发生的以许霆案为代表的难办案件当中，法官们沿着上述路径，在小心求证之后获得的裁判结果仍然与普通民众的法情感严重背离，由此引发网络、媒体及社会公众的对判决的广泛质疑。

辩护是指刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人反驳公诉机关的指控，并提出那些足以证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者应当从轻、减轻或免除刑罚的事实和证据，以维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的诉讼活动。在现代刑事法治下，在一个人遭遇犯罪指控的时候，国家不能直接动用其刑罚权，而是要在中立的法官主持之下，与被告人展开一场冷静的对话，以决定是否对其施加制裁，这便是现代刑事诉讼的法治基础。

随着社会生活尤其是网络的迅速发展，侵犯知识产权的案件日益增加，且手段不断推陈出新，给司法上的认定带来了巨大的挑战。虽然我国已经以刑法典的形式规定了侵犯知识产权犯罪，2001年以来最高人民法院更是制定和修订了二十余件知识产权司法解释，凸显了打击侵犯知识产权案件的力度和决心，然而，正是由于现有规范的纷繁复杂甚至相互冲突，导致司法实践中对同一种情形进行不同处理，也使得司法者常常无所适从。

刑法竞合论处理之问题，系一行为实现多个构成要件(规范)，对此复数构成要件如何进行整合适用，以实现对行为之完整评价，继而求得正确刑罚之效果。然竞合论者，诚为学理上之“百慕大三角”地带。百年来之理论纷争，不仅无助于理论之澄清，反而更使此问题陷入“令学者绝望，实务上无解”之境地。其中最为混乱者，当属假性竞合(法条竞合、法条单一、法律单数)与真实竞合中之想象竞合(观念竞合)各自之认定及其相互关系。

刑法学中，“自我答责”常常是直接与“自我决定”这一概念联系在一起的。之所以一个人要对自己的行为负责，无非是因为该人是一个自由自主的自我决定的主体，而不是被决定的主体。因此，当某种损害结果与其行为相关联时，就必须追问导致损害结果发生的行为是否是该人基于自己的任意决定而实施的。如果能够得到肯定回答的话，他就应该对该损害结果负责。

自启蒙时代以来，刑罚不再是统治者恣意使用的暴力手段，而必须满足特定的理性化要求。在保证预见可能性的前提下，国家只能以谦抑的刑罚实现法益保护目的。如果刑罚违背了这一理性，就必须予以排除。应当说，中止犯在排除刑罚中扮演着重要角色。如果行为人在实施犯罪后及时避免了既遂，同时满足自动性的要求，他就不是刑罚惩罚的对象。在这里，自动性无疑成为解除行为人刑罚的关键推手。

以行为程度(量)区分一般违法与犯罪的社会治安分权治理模式，造就了我国刑法独具特色并成文的“罪量因素”规定，即分则个罪中为数众多的“数额(数量)较大”、“情节严重(恶劣)”、“造成严重后果”等犯罪成立的罪量要求。这些罪量因素在犯罪构成体系中充当怎样的角色，如何建构包含罪量因素的犯罪构成体系，是当下犯罪构成理论研究不容回避的课题。

晚近的刑法理论一般认为，要将某个侵害法益的结果归结于行为人，就必须肯定其行为与结果之间存在引起与被引起的事实联系，并且确认这一联系具有刑法上的重 要意义。判断是否存在因果联系的过程就是归因；在此基础上，对已存在的事实联系的重要性进行评价的过程即为(客观)归责。只有在归因与归责都能成立时，行为才能该当于结果犯的构成要件，既遂犯形态的不法始得以确立。

晚近以来，形式解释论与实质解释论之争正在成为刑法解释学中的一个热点问题，而陈兴良教授与张明楷教授分别发表的《形式解释论的再宣示》与《实质解释论的再提倡》更是使两种解释论之间的对峙进一步加剧。然而，本文却试图说明，这一对峙是虚构的，这两种解释论，无论是从解释结论看，还是从定罪思路看，都不存在真正意义上的差别。

我国有学者认为，根据定义系统中各定义所揭示的监狱概念的不同属性层次划分及其逻辑生成关系，对监狱的定义可分为基本定义和衍生定义两种。该学者对监狱两属性的定义划分为更理性地认识监狱的本体起到了以前学界没有重视监狱学最基本元概念的作用，对监狱学的发展具有重要的推进作用。但如果把“监狱是凭借封闭隔离的手段拘禁人身的设施”这样表现自然属性的定义作为监狱的元定义或基本定义，笔者以为并不科学。

监狱设计是指根据关押和改造罪犯的需要以及有关要求和条件而确立监狱建设的具体方案的工作。监狱设计是监狱建设中的关键性工作，直接关系监狱建筑的质量、功能和风格，对于监狱的良好运行发挥着十分重要的作用。 因此，需要认真研究。

共谋共同正犯是为了对犯罪背后的首要分子或没有分担实行行为者科处正犯责任而诞生的理论，但是，实务中存在脱离共谋关系的情况。日本下级审与韩国大法院使用“共谋关系脱离”的概念来限制共谋共同正犯引起的处罚范围的不当扩大。

未遂教唆，或称未遂的教唆，指的是教唆者从一开始就以被教唆者的实行行为终于未遂的意思而进行教唆的情形。学界对未遂教唆的定义可能存在差异，但是关于未遂教唆的核心内涵，已经取得一致的共识，即教唆者客观上实施了教唆行为，主观上却是反对被教唆者的行为既遂的意思。由于未遂教唆的教唆者缺乏既遂意思，所以有别于“教唆未遂”。

所谓二元的共犯体系，是指在刑法典的规定上，将广义共犯区分为正犯和狭义共犯，对两者的定罪量刑作特殊的区分处理的体系。在二元参与体系的视域中，正犯与共犯从一开始就被分配了不同角色。而对于如何描述两者的不同，学者中产生了不同的见解和主张ꎮ这些学说主要包括主观说、客观说以及犯罪事实支配理论等。

在20世纪80-90年代，我国刑法学界处于一个恢复重建的历史时期。这个时期活跃在我国刑法学术舞台上的学者，20世纪50年代初大多曾经在中国人民大学法律系刑法教研室聆听过苏俄刑法专家授课。那时有北高南马之称：北高指在中国人民大学任教的高铭暄教授，南马指在武汉大学任教的马克昌教授。高铭暄教授和马克昌教授都是20世纪50年代初中国人民大学法律系刑法专业毕业生中的佼佼者。除此之外，在中国人民大学刑法教研室任教的王作富教授也与高、马具有相同的求学背景。

近几十年来，荷兰刑事司法领域的学者和实务工作者对于国际上的恢复性司法的著述和实践已经日渐熟悉，并且也已经有了一些开展“调解”和“会议”的尝试。本文论述的主题是：当前的这些做法在多大程度上代表着对恢复性司法的初步制度化? 为此，我们有必要从理论上对制度化的过程作一解读。

直到20世纪60年代和70年代，法律学者们才普遍意识到，美国刑事司法体系如此大量地通过辩诉交易解决其大多数严重犯罪案件，这是一种刑事被告放弃其接受审判的权利以换取较轻刑罚的做法。正统的美国刑事司法理论认为，我们应该以陪审团审判的方式处理严重犯罪的案件。

刑事起诉是刑事诉讼中的重要环节。近来在我国的英国司法制度史研究中，关于刑事起诉方面的研究基本都是放在检察制度史的框架里论述的，其典型代表作为《英国司法制度史》和《西方检察制度史研究——历史缘起与类型化差异》。本文认为，它们以检察制度史为框架所进行的论述并不能使我们很好地理解英国刑事起诉发展史本身。

美国是世界上设定法人犯罪圈范围最广泛的国家。理论上，几乎任何犯罪，法人都可以构成，都是适格的犯罪主体。实践中，检察官对追诉法人犯罪一直持比较积极的态度。传统上，检察官对于法人犯罪案件通常有三种处理模式：(１)提起公诉，即将案件交付法院审理，由法院最终判定涉罪法人是否构成犯罪及其相应刑罚。(２)辩诉交易，即就涉嫌的犯罪数量、具体罪名(重罪或轻罪)及其相应刑罚与涉罪法人讨价还价，达成一致意见后，交付法院裁决认可。(３)不起诉，即因证据不足或其他原因撤销案件，不再对涉罪法人提出任何指控。

随着社会发展，在个体自由不断扩大的同时，社会“组织化”特征也愈加明显，监督、管理的范围越来越大，深度也越来越强，监管关系成为政治领域、经济领域、生活领域不可不重视的关系。传统刑法学在严格、机械地遵守“个人责任”的前提下，偏重于追究直接行为人的责任，而忽视监督者、管理者的责任。自工业社会以来，分工日益扩大、组织化特征日益显著，工业灾害未见减少，不可知、不可控的新型风险也不断涌现，而组织内的监督者、管理者却依附于复杂的组织关系躲避责任的追究，形成了“地位越高、离现场越远、越没有责任”的现象。

在我国采用或者介绍大陆法系犯罪论体系的著作中，通常将“构成要件”理解为三阶层犯罪论体系中第一阶层(构成要件符合性)中的“构成要件”，其乃是犯罪成立的一个条件，而不是全部条件。这基本上也是德国和日本刑法学的理解，没有问题，正如德国学者罗克辛教授在一本刑法入门书中写道:“只需要认为，构成要件符合性乃是可罚性的首要条件，即已足够。”

犯罪学教程是研习犯罪学基本知识的教科书，承载着犯罪学教育的神圣职责。然而我国目前所出版发行的犯罪学教科书，从总体上不同程度地存在如我国学者一针见血地指出的法学教科书中的问题:教科书这一体例被糟蹋了、被庸俗化了；教科书成了最陈腐的材料的代名词；教科书往往是各种互不兼容的知识与观点的杂烩，缺乏内在统一性，更缺乏学术性与思想性，更难以成为该学科的前沿性研究成果的载体。

上诉率通常用来衡量司法公正的程度以及当事人是否受到“冤屈”.从经验的角度而言，如果当事人对一审的判决不服，对一审法院的表现不满，其最为便捷、最为合理的举动就是提起上诉，请求二审法院对一审法院的审理程序和实体结果进行核查。因此，上诉率高，往往意味着一审法院的表现不尽如人意，甚至可能暴露出一审程序中存在的若干问题。

近年来，随着司法改革的推进，刑事裁判文书的说理问题也日益受到关注，最高人民法院办公厅于1992年公布了《法院诉讼文书样式(试行)》，改变了传统的“法院一方理由”的模式，强调控、辩、审三方的理由阐述。1999年4月6日，最高人民法院审判委员会通过了《法院刑事诉讼文书样式(样本)》，要求判决“理由的论述一定要有针对性，有个性。要注意结合具体案情，充分摆事实、讲道理。说理力求透彻，逻辑严密，无懈可击，使理由具有较强的思想性和说服力”。

法律推定与证明责任的关系，是研究法律推定问题的核心；而法律推定与证明标准、证明程序的关系，则是法律推定与证明责任关系的延伸。因此，以证明责任为核心的证明制度与法律推定的关系，是研究法律推定问题必须重点分析的课题。目前为止，学界对此问题的研究，多是按照比较法的研究思路展开构建，且观点各异。

量刑应当以责任为基础，用责任刑制约预防刑，在责任刑限度内考虑预防刑的适用，以限制刑罚，实现量刑均衡，体现责任主义在自由保护、人权保障方面的价值。同时，抽象的量刑理论还需要具体化，因为法官量刑总是首先面对各种具体的犯罪事实和量刑事由，然后根据一定的理论和正义的观念对各种要素进行筛选，选取能够体现责任程度和预防必要性大小的要素进行评价。

死刑不存在替代刑。事实上，任何刑罚方式，在被设计出来并且加以实施的过程当中，都是独一无二 的。没有什么可以替代生命，就像没有什么可以替代自由、替代肢体、替代尊严一样。

在重视刑事政策的当下，刑事政策已经成为一种新的法源。从狭义的刑事政策的视角分析，宽严相济刑事政策既是一项立法政策、司法政策，也是一项刑罚执行政策。因此，学界又强调宽严相济刑事政策对刑事立法、刑事司法的制约作用，主张走向刑事政策立法化与司法化。

加强对被害人的保护是世界刑事诉讼发展的共同趋势，在被害人保护运动的推动下，被害人在诉讼中的地位得以大大提高，其在诉讼中的处境得以大大改善。但是，并非所有的被害人在诉讼中的地位和处境都完全相同，而是有的被害人能够获得同情与支持，得到公正的对待，有的被害人则被责难和歧视，得不到公正的对待。而强奸案被害人，则属于最容易被歧视的被害人。对于这种被害人，应该采取特别的措施，以消除对其的歧视，实现对其的有效保护。

近年来对被害人困境的研究兴趣越来越多，将被害人重新纳入司法体系的提议也逐渐增多。下面我们将观察被害人在整个人类司法历史中的地位，以及和被害人如何被排除在犯罪行为的社会化过程和随着被害人保护运动而“恢复中”的被害人地位。这种“被害人的谱系学研究提供了一种新的认知模式”，无怪乎英国学者发出“对被害人历史的了解，有助于我们充分理解现代普通法规则和刑事司法管理模式的形成”的感慨。

客观处罚条件与构成要件要素的区别似乎在于，构成要件要素应该规定实质的不法，因此应该被罪责所包含。 但实际上实质的犯罪概念却是非常模糊的。比如说，有人认为实质意义上的犯罪就是对法和道德进行的不可忍受的破坏。所以这个标准无助于区分客观处罚条件和构成要件要素，人们必须寻找其他的区分标志。

在我国，如同其他舶来的刑法理论一样，对于罪责理论的研究尚处于引进后的内化阶段。虽然从20世纪80年代开始，我国就已经有学者开始关注刑事责任问题，并取得了一定的研究成果，但并未引起理论界的普通共鸣。现在，我国刑法理论通说虽然承认了将“罪—责—刑”作为刑法学总论的研究骨架，并认为刑事责任论起到了连接犯罪与刑罚的桥梁作用，但是我国的刑法理论研究却习惯于在犯罪论与刑罚论之间跳跃，使得责任论这座桥梁长期被虚置，成为可有可无的摆设，责任论在刑法学总论中的价值由此大打折扣。

刑事诉讼改革在拉丁美洲犹如雨后春笋。 在过去的15年中，14个拉美国家和许 多拉美省份及州制定了新的刑事诉讼法典。 这些改革无疑是拉美刑事诉讼近两世纪以来最深刻的转型。尽管不同司法区间的改革未尽相同，但改革者们所勾勒的图景类似，即从纠问式走向对抗式或对抗式诉讼。

二十年前，客观归责理论对华语圈的法律人来说还是一个完全陌生的概念。后来经过诸多学者的引进、介绍，现在的法律系学生则是对之耳熟能详，这可说是德国刑法理论发展史上的一小段缩影。在德国刑法界，客观归责理论从过去的默默无闻到现在的“家喻户晓”，其实经历了一段不算短的时间。其间曾经出现过相当复杂且激烈的讨论与争辩，甚至到目前为止也还是有不少未决的问题。无论如何可以确定的是，当下的阶段绝对不会是理论发展的终点站。

在见到马克昌教授之前，我对马克昌教授的最初知悉应该是一件事与一本书，而这两样都在马克昌教授的一生中具有重要意义。 一件事是指为“四人帮”辩护。 当然，这里的为“四人帮”辩护是笼统而言，具体地说，是为吴法宪辩护。

本文的主要内容归纳如下：客观构成要件和主观构成要件的二分会引起错误的归类，也没法执行。在审查行为人是否犯罪时，需先后考虑两个内容，即归属对象(需避免的违反规范的事实情况)和归属理由(能否避免该违反法律评价的事实)。在归属理由上，需先后考虑行为人的行为能力和动机能力，借此先后成立不法和罪责:不法针对的是行为人为达致法定目标的智力和体力上的行为能力，罪责讨论的是行为人依其偏好选择其目标和以该目标作为主导意志的动机能力。

构成要件实现，作为构成要件符合性阶层的问题被提出来，其初衷是用来解决一些特殊案例的理论范畴的。对此，日本刑法学者高桥则夫在故意的结果犯中讨论了“过早的构成要件的实现”问题，也就是在比行为人意图更早的阶段发生了构成要件性结果的场合，逐一检讨是否满足构成要件的“行为·实行·归属”的规范设定标准。

最近几年，刑法学界关于四要件理论和三阶层理论的利弊优劣、何去何从的争论如火如荼。陈兴良教授以犯罪论体系的“祛魅”为己任，力倡犯罪论体系的去苏俄化；一些学者对此严加批判，甚至很煽情地宣称这是在对中国刑法学做“变性手术”；大部分学者对此抱着怀疑、犹豫的态度，认为此事说起来容易做起来难，对四要件理论应该是完善而不是抛弃。

当前，我国刑法处于知识转型时期，正面临着扬弃苏俄刑法学知识进而接受德日刑法释义学的局面，反映在犯罪论体系上则表现为从四要件犯罪论体系向三阶层犯罪论体系的转变。为什么这是不可阻挡的潮流与趋势？只能是因为我们在追求更为科学的刑法学知识，并建构更为完善、精确、人性的刑法体系。

风险社会来临了，刑法作为公共治理方式，必须要积极应对。既然传统刑法力不从心，那就应当变革。于是便有了替代传统刑法的风险刑法理论，而上述变化都属于风险刑法理论的题中之义。从逻辑上来看，这种推论似乎理直气壮，这也是风险刑法理论能够盛行的一个原因。然而，作为刑法的忠实信徒，笔者始终对此心存疑虑:过去的几百年，刑法经历过黑暗的时期，也经历过光明的年代，艰难的抗争与妥协最终换来了罪责主义的基本原则。如今，某种社会学新视角的引入，便足以成为颠覆传统的依据吗?

早在一百多年前，耶林就睿智地提醒:“目的是全部法律的创造者。”按照这一思路，现代刑事责任的追究，绝非某种本能的、盲目的冲动，而是始终贯穿着理性的观照。时至今日，人们普遍认同的刑事责任目的无非是“惩罚”与“预防”。不难发现，这一责任目的与通常所描述的刑罚目的，具有惊人的一致性。尽管刑罚之目的何在，尚存在不同见解。

近年来，自然灾害频繁、环境污染事故频发、食品安全事件屡禁不止、公共卫生体系充满隐患ꎮ以切尔诺贝利事件为实践佐证的风险社会理论，在日本福岛核泄漏事件之后，再次受到普遍关注。不同于理论初期的巨灾风险应对机制研究，风险的日常化趋势与风险规制的常态化对风险理论中制度建构性的把握有了更高的要求。

西方的犯罪学研究已经查明了与犯罪报案相关联的三种类型的变量因素——被害人(个体或家庭)变量因素、事件变量因素和环境变量因素。当前的研究将精力集中在揭示当代中国城市向警方报案决定因素的总体的、分析框架上，通过使用从中国天津市犯罪被害的一项近期调查中搜集到的数据，我们确定了关于抢劫及伤害、个人盗窃、入室夜盗等犯罪报案的一些决定因素。

国家制裁的目的在于“报应”，“一般预防”和“特别预防”(功利)。虽然关于制裁目的历来争论不休，但“特别预防”主导了现代国家制裁。特别预防认为，刑罚的目的在于使犯下罪行的犯罪人改过向善，因此，倡导对犯罪人进行“教育”、“矫正”、“感化”。但机构化国家制裁的特别预防目的能否实现，在多大程度上实现以及如何实现？重新犯罪给了这个问题以答案，但这个答案却更加令人迷惑不解。

本研究通过对与在押女犯的访谈和干警-女犯对话等文本进行话语心理分析，揭示服刑者建构自我身份的策略和过程。这一研究对监管者判断服刑者“认罪服法”的程度提供了新的视角和判准。

秘密侦查是侦查机关在相对人并不知悉的情况下实施或完成的各种侦查活动，相对人由于受到侦查人员的欺骗，或由于侦查人员隐瞒了侦查行为的进行，相对人对侦查活动的进行并不知情。秘密侦查根据手段的差异大致可以划分为依靠人力欺骗的乔装侦查和依靠技术手段的秘密监控两大类手段。

《刑事诉讼法》第150条规定:“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”1996年修改刑事诉讼法作出的这一规定曾引起学界广泛关注。但是学界同仁往往致力于阐述这一规定在改革全案移送制度方面的意义，即使有一些法解释学层面的研究，也主要是针对何为“主要证据”进行一定的阐释。但是，笔者以为，在该条当中，最需要展开深入研讨的恰恰是“明确的指控犯罪事实”这一概念，因为这一概念涉及刑事诉讼基本结构之维系。

根据《刑法》第224条规定，具有下列五种情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，成立合同诈骗罪。这五种情形分别是:(１)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(２)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(３)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(４)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(５)以其他方法骗取对方当事人财物的。实行行为是指刑法分则所规定的行为，一般来说，很容易确认某具体罪的实行行为，但是从合同诈骗罪的规定来看，因为刑法不仅规定了“在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”的合同诈骗行为，还规定了五种情形，如何理解这五种情形与诈骗行为之间的关系不无疑问。

近年来，受黄静勒索华硕案的影响，行使权利与诈骗罪、敲诈勒索罪的关系一度成为研究的热点。但在社会生活中，盗窃罪是发案率最高的犯罪类型之一，为了实现债权而盗窃的案件并不鲜见。与诈骗罪、敲诈勒索罪相比，如何处理行使债权(狭义的行使权利)与盗窃罪的关系或许更值得研究。但国内文献将研究重点集中在行使债权与诈骗罪、敲诈勒索罪等侵犯整体财产犯罪的关系问题，而较少涉及盗窃罪这样的侵犯个别财产犯罪。

“占有”作为侵犯财产犯罪的核心概念目前已经引起了我国刑法理论界的广泛关注，在引进了德日刑法理论关于“占有”的论述，学界普遍接受的观点是刑法中的占有主要指对物的事实上的控制支配状态，而不承认民法上的占有观念化趋势ꎮ对于占有的这一理解，有助于在理论和实践中为财产犯罪的许多情形提供解释ꎮ但在“存款的占有”这一问题上尚无系统的研究。

累犯重罚是古往今来各国共同的法律实践行为。这种不谋而合的做法跨越时间和空间普遍存在。我们甚至可以说，整个累犯制度的发展史就是累犯重罚实践的发展史。

自1997年我国《刑法》采取总则与分则相结合的方式，全面系统确立单位犯罪以来，在司法实践与理论研究不断互动过程中，单位犯罪主体资格否认问题作为一个突出的实践性课题，迫切需要理论的合理阐释和司法的积极应对。以学者对该问题的众多研究和司法实践积累为基础，笔者试从单位犯罪主体资格否认问题产生的内因与外力展开背景探讨，以刑事责任能力为分析切入点，系统梳理单位犯罪主体资格否认制度的内涵与功能、阐释拓展法理根据、评述现行规范实践，以期进一步探求该制度的司法归纳和适用展开。

刑法司法解释首先是一种法律“解释”，简言之就是对法律观点的含义所作的说明和阐述；其次是在“司法”过程中为了法律适用而进行的解释；最后它是专门针对“刑 法”规范进行的解释。

法律，包括刑法，是整齐划一的，但是具体的实践又是纷繁复杂的，如何使法律适用于实践中的案件，必须使法律对具体的案件作一定的解释。单从理论上看，法律是整齐划一、高度一致的。但在实践中，不同语境下的法官，他们据以作出判决的‘法律’是不大一样的。像在北京这样的首善之区，法官们考虑的更多的法律，也许是纸面上的正式规则，诸如全国人大制定的法律、最高人民法院作出的司法解释之类。但是，在广大的乡土社会、偏远山区特别是少数民族聚居地区，当地的村规民约、民间规则、民族习惯也许会被法官们看得更重一些。在一些对外开放较早的沿海商业城市，正式的诉讼规则大概会受到相对严格的遵循，但在广大的内陆乡村，诉讼过程则会倾向于‘因地制宜’，即‘怎么方便就怎么来’，否则，案子就无法顺利地办下去。”

犯罪事实支配理论是目前刑法学界区分正犯与共犯的主导性理论，需要明确的是，犯罪事实支配理论的适用范围有多广，能否适用于所有犯罪类型的正、共犯区分？对此问题，学者们虽然存在分歧，但均赞同犯罪事实支配理论在占犯罪绝大多数的支配犯中具有可适用性，分歧仅在于:在义务犯、目的犯等具有特殊的主客观构成要素的犯罪类型中，犯罪事实支配理论是否仍有适用的空间。

自1997年八届全国人大第五次会议全面修订1997年《刑法》后至2009年间，全国人大常委会根据惩治犯罪的需要，先后通过了一个决定和七个《刑法修正案》，对刑法作出修改、补充。这对于立足国情，根据经济社会发展需要及时调整刑法以应对新型的危害社会的行为，维护国家安全和社会稳定、促进经济发展、保障公民权利，可以说居功阙伟。

一个不了解他国刑法理论的人，对本国的刑法理论势必也缺乏真切的理解。这是因为，在缺乏比较与对照的情况下，本国刑法理论的独特性或共同性很难得到全面的揭示，更不要说在理解上达到知其然且知其所以然的程度。张明楷教授曾断言，不考察外国刑法学与中国刑法学的异同，就不可能真正了解中国刑法学；易言之，只了解中国刑法学，意味着并不了解任何刑法学。

截至目前，以韩国2007年6月1日修订通过的《刑事诉讼法》为介绍对象的文献已为数不少，从中我们可以大致了解本次修订的主要内容。本次修订的动因主要基于保障人权和民主主义的发展；司法改革的深化；无罪推定原则的贯彻；国选律师人数的增加等。韩国为本次刑事诉讼法修订成立了专门机构，历时近四年，终于就全面修改刑事诉讼法达成共识。

治疗行为的固有性质决定了它在治愈疾患、达到治疗效果的同时，对患者的生理机能、身体健康具有一定的侵袭性，在理论上有可能符合故意伤害罪的构成要件。但事实上，基本没有人会认为所有治疗行为都符合故意伤害罪的构成要件，而是将之理解为业务上正当行为的一种。不过治疗行为得以正当化的根据，并不在于医疗作为一项业务具有正当性这么简单，而必须深入治疗行为的本质进行挖掘。

众所周知，日本是世界上犯罪率最低的几个国家之一。根据日本法务省的统计，在1997年-2007年的10年间，与法国、德国以及美国相比，就交通犯罪之外的其他重罪与轻罪，日本不但在总的犯罪率方面较低，在故意杀人罪、盗窃罪的犯罪率方面，更是远远低于上述三国。日本之所以能够保持低的犯罪率，一方面，受益于其国民特性，如“希望裁判简洁明了，排斥繁文缛节与形式主义，刑罚宽大，与西方不同，对于法官给予充分的信任”。另一方面，也受益于20世纪50年代以来的刑法改革。

本文是由原西班牙国际刑法学学会秘书长、刑法学教授孔德先生与美国佩斯大学刑法学教授契尔萨先生的合作成果。文中，二位学者融汇了英美法系、大陆法系刑法理论中的各种不同行为概念、对它们进行比较性考察，试图确定一种较优越的、适用于各国国内刑法也同时适用于国际刑法学的基础行为概念。

20世纪六七十年代的美国刑法成文化运动，是在“减少犯罪”这一功利主义原则指导下进行的，以“给犯罪人以应得的惩罚”为宗旨的报应观念在其中未发挥什么作用。在几乎整个这一时期的法典改革当中起到了范例性作用的《模范刑法典》，在这一点上也是明确的:本法典的宗旨在于预防犯罪，它的主要目标是禁止和预防那些有实质危险的行为。

全球化进程从根本上影响着法律的发展。因此，德国马普人文科学研究所将全球化世界的法律秩序作为其跨学科研究的中心。本文将对全球化世界的法律秩序所面临的挑战、法律秩序的改变和研究前景以及今后研究的问题进行综述:第一部分将对法律规范调整主体的变化和全球化导致的特有法律问题进行分析；第二部分将对法律和社会控制系统的基本变化进行阐述；在前两部分的基础上，第三部分将对应对跨国化和全球化挑战的模式和理念进行论证；最后一部分将阐明最主要的研究问题是什么以及今后研究的前景会如何。

客观处罚条件本是欧陆与日本刑法中的一个概念，德日刑法确立这一概念的初衷是解释刑法典中存在的一些特殊规定，即在犯罪成立之后，国家要想对行为人科处刑罚还必须具备一定的客观事实条件。这些客观条件又被称为可罚性的客观条件，其实质在于以自身的具备与否来限制国家刑罚权的发动。客观处罚条件概念在德日等大陆法系国家已有比较成熟的研究，而且在这些国家的刑法典中也有明确的规定，来到我国只是比较晚近的事情。

自从我国《刑法》明确规定了罪刑法定原则之后，关于罪刑法定的讨论就从来没有停止过。 基于罪刑法定的要求，如何在技术层面区分外倾的扩张解释、内敛的紧缩解释、严格的文意解释，在无法与刑法规定直接对号入座的具体案件中如何运用以上技术? 如何理解第3条前段的规定，是否是对罪刑法定原则的误解或减损，“明文规定” 和“明确规定”有无区别?

特拉伊宁是公认的苏联第一个对犯罪构成问题进行系统研究的刑法学家。1946年他出版了第一本关于犯罪构成的专著《犯罪构成的学说》，1951年又出版了第二本专著《苏维埃刑法中的犯罪构成》，1957年出版的《犯罪构成的一般学说》可以说是他关于犯罪构成问题的盖棺之作。特拉伊宁一生虽然著述颇丰，但其最有影响力的就是犯罪构成的学说，最后一本著作被苏联，甚至是今天的俄罗斯学者都作为研究该问题的重要文献，同时也是中国20世纪50年代末引入的最经典的刑法学著作，其影响力一直延续到今天的学术界和司法实践中。

2007年12月，肯尼亚举行总统大选，时任总统的民族团结党领导人齐贝吉获得连任。选举结果公布后，反对党橙色民主运动认为选举过程存在舞弊并要求重新计票，但被选举委员会拒绝。此后，肯尼亚爆发多次抗议活动并由此引发大规模暴力活动。根据官方数据，截至2008年2月15日，共有1220人死亡（其中包括17名警务人员）、41396间房屋被烧毁，另外还有成百上千的人被迫离开自己的社区。

《大清新刑律》已颁布一百周年，中国现代刑名（刑种）体系也随之走过了一百年的历程。现代中国刑名体系是在广泛借鉴西方尤其是日本刑名体系、全面改造传统刑名体系的基础上形成的。中国刑名是如何从《大清律例》的“五刑”体系逐渐演进至《大清新刑律》以自由刑为中心的现代刑名体系的呢？本文以刑名体系改革为基点，将建立起《大清律例》、《大清现行刑律》与《大清新刑律》之间所存在的一脉相承的历史逻辑关系，并系统展现中国刑名体系改革的历史性变革的关键瞬间。

长期以来，国际社会对于黑社会组织的称谓各异。例如在美国称为黑手党，在意大利称为玛菲亚，日本则称为暴力团（外来语称“亚库扎”）。2000年12月，《打击跨国有组织犯罪公约》（《巴勒莫公约》）签署之后，有“组织犯罪集团”这一概念逐渐成为国际社会通用的黑社会组织概念的称谓。但是，值得注意的是，有“组织犯罪集团”的立法概念，早已存在于在不同的国家立法之中，且具有不同的含义。

在刑事诉讼中，查明案件的事实真相是一切证据制度共同的证明目的。但是，不同国家、不同历史时期的诉讼制度中对于真实的理解与追求方式却并不完全相同。在当今各国的刑事诉讼中，真实发现有什么重要意义，各国刑事诉讼如何对待真实发现问题，我国刑事诉讼在将来的发展中应坚持什么样的真实发现模式，等等。这些涉及一国刑事诉讼的基本理念以及发展方向的问题都与刑事诉讼真实观有关，本文通过对刑事诉讼真实观的研究，以期为我国刑事诉讼的发展方向给出一些浅薄却是自己认真思考的建议。

不作为犯罪确实是个令人头痛的问题。自近代刑法扬言与道德分道扬镳以来，处罚不作为犯在某种程度上展现了二者重归于好的契机。甚至可以说，刑法不曾背离“义务的道德”，在不作为犯的处理上又把标尺向“愿望的道德”推进了一步。“如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点，义务的道德则是从最低点出发的。它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则。

关于先前行为人的刑事责任问题，通说认为，先前行为是作为义务来源之一，先前行为人有义务避免结果发生，若违背该义务、未避免法益侵害结果的，成立不真正不作为犯罪。通说建立在形式法义务的基础上，如在德国，一直存在法律、合同、先前行为三分说。违反了这三种义务，未避免法益损害结果发生的，可能成立不真正不作为犯。

间接正犯，作为与直接正犯相对应的犯罪形态，是指行为人自己（背后者）不直接参与构成要件行为的实行，而是将他人（中介者或介入者）当作工具，通过在幕后对其行为加以支配，间接地实行犯罪的情形。尽管间接正犯并非为我国实定法上的概念，但这一概念不仅在学理上得到了学者们的广泛承认，而且，司法实践中认定间接正犯的情形也并不鲜见。

犯罪事实支配理论是目前刑法学界区分正犯与共犯的主导性理论，需要明确的是，犯罪事实支配理论的适用范围有多广，能否适用于所有犯罪类型的正、共犯区分？毫无疑问，犯罪事实支配理论能够适用于支配犯这一犯罪类型中的多数类型，问题是，在具有特殊的主客观构成要素的犯罪类型中，犯罪事实支配理论是否仍有适用的空间。

韦伯故意，也称韦伯的概括故意，指的是行为人在实施犯罪的过程中，误以为其实施的第一个行为已经完成了犯罪，为了防止他人发觉或出于其他目的，而实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致行为人所预期的结果。例如，甲为杀乙而勒其脖子致其休克，误认乙死，为消灭罪证而将乙抛入河中，实际上乙是被淹死的。

“随着社会生活的复杂化、科学化、技术化，对于个人而言，社会就像一个巨大的黑匣子，不可能进行主体性的控制。人们的生活主要依赖脆弱的技术手段，与此同时，个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大，人们不知瞬间会发生何种灾难。”德国著名社会学家乌尔里希·贝克首次提出作为现代社会核心概念的“风险社会”概念。它是指西方工业国家在经济、社会、技术和医疗结构高速改进过程中，社会机体对混乱的抵抗力完全丧失的一种社会状况。

人身危险性是否可以评估，关系到人身危险性理论、人格刑法、矫正刑、保安处分等一系列刑法理念的生死存亡。英美法系已经发展出许多度量各种具体的人身危险性的工具，并且实践证明，这些工具的有效性比较高。这些实践为我们发展人身危险性理论提供了现实的基础。笔者已经介绍过英美法系危险性评估的建模方法和检测方法，以及危险性评估的种类和应用。

中国刑事法治的发展，可谓任重道远、压力空前，在法律传统与现实社会问题（包括犯罪压力）的双重作用下，国家与社会形成对犯罪、刑法以及刑罚的理性认识最为困难。但是，新中国刑事法律的发展与制度变迁仍然是巨大的，甚至是革命性的。就观念与制度层面来说，最重要的标志是刑事法律“话语”的转变以及背后的观念变革，其中，对刑事司法处罚对象认识的“话语”转换——从新中国建立之初的“敌人”，到改革开放后的“犯罪人”，再到晚近的“犯罪的人”——就是这种历史性变革的适例。

20世纪70年代末以来，在德国刑法学中一个被称之为被害人信条学的论题，成为刑法信条学学术研究讨论的热点。在历经20多年激烈的讨论之后，本世纪初，德国权威的刑法教科书和刑法评论中，被害人信条学的观点已被德国刑法学界普遍认可作为犯罪构成要件的限制性原则以及界定刑事不法的因素之一。但是国内相关专题的研究缺乏，因此进行基础以及全面、系统的研究很有必要。

过失犯，是由于疏忽大意没有预见，或已经预见却轻信能够避免，而导致危害结果发生的犯罪行为。故意犯存在犯罪目的，犯罪行为容易被类型化。过失犯不存在直接的犯罪意图，并无特定指向性，需要犯罪结果的发生来定型犯罪行为。因此，现实犯罪结果的发生是认定过失犯罪的必要条件。如果法益并未受到实际损害，犯罪行为则不具有刑事可罚性。

现在，信赖原则的适用范围，不限于交通事故，在企业活动与医疗活动及其他活动中，也适用这一原则。因此，所谓信赖原则，是指在行为人实施某种行为之时，适宜相信被害人或第三者会采取适当行为的场合，即便因被害人或第三人的不适当的行为而发生了结果，行为人对此也并不承担责任，进而可以否定成立过失犯。

过失犯之理论，亦可视为故意犯理论之另一侧面。盖故意与过失之定义，学说上不论采何种见解，总归无法回避如何区分二者之问题。对此，代表性意见为：过失非故意之减轻形式，系与故意有质上区别之罪过形态。刑法学界多循其逻辑，于是故意与过失之概念形同水火，乃至故意犯与过失犯体系泾渭分明。虽然，双方皆为刑法处罚之对象，因为它们均是“犯罪”。然而，既然同为犯罪，却无碍各自之体系异质磗格，仅仅因为两者拥有共同之上位概念“犯罪”。只不过以此类上位概念统合两种异质体系，无甚意义。从刑法学自身之理论品质出发，故意犯与过失犯不应各自为政。吾以为正确认识过失犯，厘清与故意犯之关系，意义不可谓不重大。

汉斯-海因里希·耶赛克教授是德国著名刑法学家，也是具有世界性影响的刑法学家。耶赛克教授与中国刑法学的关系，可以为这一评价提供佐证。中国刑法学与德国之间的联系，在20世纪初中国近代刑法学诞生的时候，主要是以日本为媒介的。当时中国的刑事立法与刑法理论，都在一定程度上受到德国刑法和刑法理论的影响。

2009年9月27日,对很多日本人而言是良师益友的德国马普外国刑法与国际刑法研究所第一任所长汉斯-海因里希·耶赛克教授与世长辞,享年94岁。耶赛克教授平常身体一直都非常健康,甚至在所长退职后也每天登上该研究所的最上层进入研究室继续进行研究。但是自从去年痛失爱妻以来,精神遭受创伤,身心也变得衰弱,最后在家人的守护下安详地离去。

要让行为人为自己引起的、符合构成要件的违法行为答责，责任是其前提。责任既是刑事可罚性的条件，也是刑罚裁量的尺度。责任同时在这两重意义上起作用的原理，被称为责任原则。在德奥两国的现行法中，责任原则的两方面内容都有体现。在德国，《刑法典》第46条第1款第1句规定：责任是“量刑的基础”；《奥地利刑法典》第32条第1款有相同的规定。责任也是可罚性的绝对前提，虽然这一点在《德国刑法典》中没有明文规定，但从刑法的语境中不难推出这一结论。

在我国刑法学界，张明楷教授最早提出了开展“学派之争”的重要性：“为了促进学术自由和学术繁荣昌盛，我国刑法学界应当开展学派之争，从而克服当前盛行的、没有理论根基、没有基本立场的低水平争论。”而形式解释论与实质解释论问题，正是当前我国刑法学界关注的一个重大争议问题。

基于“形式解释论与实质解释论正在成为我国刑法学派之争的一个方面”或者“我国刑法学界围绕形式解释论与实质解释论展开了争论”的学术背景，《中国法学》（2010年第4期）“本期聚焦”栏目推出两篇力作，即陈兴良教授的《形式解释论的再宣示》（以下简称“陈文”）和张明楷教授的《实质解释论的再提倡》（以下简称“张文”）。读罢“陈文”和“张文”发现，以下数对范畴频繁出现：（1）形式/实质解释；（2）形式/实质判断；（3）形式/实质解释论；（4）形式/实质犯罪论；（5）形式/实质刑法观；（6）形式/实质法治；（7）形式/实质的罪刑法定原则；（8）罪刑法定原则的形式/实质侧面。

在现今我国的刑法理论上，针对犯罪构成体系，源自苏俄四要件封闭式体系与德国的阶层体系之间形成激烈的交锋。在笔者看来，这是首先需要解决的问题。笔者的主张很明确，那就是直接引进德日阶层体系，以违法和责任为基础重新构建犯罪论体系，可问题是，究竟如何把握阶层之间的关系才是较为妥当的，这是重构者们必须面对的。

当下，监狱文化的问题在于，社会公众对监狱的偏见和与传统相伴的阴晦、笼罩以及与“罪犯”这个关键词相连的连锁性误解和认知缺陷。因此，探讨监狱文化建设，必须进行大刀阔斧的正本清源，以唤起社会公众的宽容、慈爱、公正和理性的精神。在这个意义上说，所谓批判，是一种更加理性的引领，是更加侧重于学术研究的品格。

由犯罪而引起的刑事纠纷，因涉及对公共秩序的破坏，而由国家以专门刑事司法的模式加以处理。由于现代刑事司法根源于人类的报复本性，胎变于人类原始的复仇习惯，因此，尽管报应观念随着人类的文明与进步而弱化，但报应仍然是当今刑事司法的本质属性。

在《犯罪学研究导论》一书中有一些关键或基本的概念，作者有些给予了特别的说明或界定， 有些则在特定的语境下加以使用，但是随着我国犯罪学研究的深入或者社会现实的变迁，对这些概念的理解或运用显现出一些不足或欠缺，因此需要重新作出诠释，以使其更为准确、科学。

所谓为他人谋取利益，是指受贿人为行贿人谋取某种非法利益或合法的利益，这是行贿人与受贿人之间的一个交换条件。单纯从语法的角度来看，理解为他人谋取利益可能并不难，但是从刑法学的角度对其进行解读可能并非易事，而这恰恰对于正确定罪量刑及完善受贿犯罪理论有着重要意义。受益主体、利益内容以及实现方式与程度不同，直接与受贿罪造成的社会危害性大小相关。

对于醉酒驾车致死伤构成犯罪的，地方法院在审理时面临着巨大的压力，认定醉酒驾车肇事者的刑事责任及应受刑罚是非常复杂的难题，即适用交通肇事罪、还是以危险方法危害公共安全罪，特别是行为人醉酒肇事时主观罪过是过失还是故意不能一概而论，需要结合案情加以具体判断，判断标准上的不统一又很容易造成同案不同判，由此又可能造成更大的司法信任危机。

与喧闹的许霆恶意取款等偶然性孤案相比，危害后果更严重的三鹿案具有浓厚的国情与时代特色，更有资格成为见证中国经济从混乱走向有序的法治事件。在市场、道德失灵的混沌状态下，作为社会脊梁的法官更有历史责任通过旗帜鲜明的判决，捍卫“保护人民群众生命安全”的底线要求，为市场经济初级阶段的经营主体注入安全生产、诚信经营、谨慎监管等规范意识，进而为整饬商业道德、树立市场法则、推动制度完善贡献刑法力量。

在我国刑法理论中，作为犯罪成立要件主观方面的内容，故意和过失是从心理因素的角度被规范定义的。学者们通常通过界定故意与过失的区别来分析故意犯和过失犯的关系，心理因素中的认识和意志要素通常作为界定标准，其理由就在于《刑法》第14条与第15条使用了“明知”、“希望”、“放任”、“预见”、“疏忽大意”、“轻信”等心理性描述词汇。

错误论作为犯罪论主观构成要件中研究的重要内容，历来受到刑法学界的高度关注。一般理论界将刑法中的错误分为事实的认识错误和法律的认识错误，而前者又可以分为客体的错误、方法的错误以及因果关系的错误。其中学界围绕着具体符合性说和法定符合性说之间的争论，对前两者展开了激烈的讨论，但在无意之中却忽略了对因果关系错误的研究，从而导致司法实践中由于缺乏理论的指导，对刑事审判产生了不利的影响，进而有损刑法法益保护和人权保障两大机能。本文以此为切入点，在因果关系认识错误的基础论、适用论、共犯论三个层面展开，希望有助于将这一问题的研究推向深入。

“无行为则无犯罪”的刑法格言奠定了行为在犯罪论体系中的核心地位，尤其是在刑事古典学派的行为刑法观看来。实行行为可以分为作为与不作为，尽管作为是常见 的犯罪行为形态，然而，成为刑法学实行行为研究重点的却是与之对立的不作为。日本著名刑法学家西原春夫在他的古稀之作《犯罪实行行为论》中如是讲道:“在判定某 种态度是否违法时，较之仅仅分析身体动作的状态即为已足的作为犯而言，不作为犯的判断更为困难。

“社会相当性”对于中国刑法学来说，是一个既富有魅力又颇显神秘的概念。 我们仅从它的名称就可以觉察到，正如未遂犯论中的“印象说”一样，社会相当性的视野已经从原本封闭的刑法学世界扩展到了刑法规范以外的社会生活当中， 它不是一个纯粹由规范刑法理论体系内部自动推衍出来的产物，相反，它是一个综合了刑法学与社会学基因的“混血儿”。

在我国刑法学界，随着德日刑法理论的持续引入，关于阶层式的犯罪论体系的研究日趋深入。同四要件的犯罪构成体系相比，阶层式的犯罪论体系除了逻辑上的精致性以外，在发挥认定犯罪这一最为根本的机能方面是否具有更强的实用性，成为值得研究的课题。

欧洲大陆国家的刑法制度共同起源于中世纪的罗马法与意大利法，人们从中推导出了对后世尤为重要的刑法上的两条原则：第一，意志优先原则， 即在评判人类的所有行为时，应当优先考虑意志，而不是优先考虑外部结果；第二，精确描述原则，即应当特别强调从法律意义上精确描述法律规定的可罚性条件。

位于德国弗莱堡的“马普外国与国际刑法研究所” 创始人及其首任所长、弗莱堡大学退休教授、卡尔斯鲁厄高等法院前法官以及长期担任《整体刑法学杂志》主编的汉斯-海因里希·耶赛克教授于2009年9月27日与世长辞，享年94岁。

美国死刑起源于殖民地时代，在继承了英国普通法的死刑观念的同时，也继承了英国死刑制度。自美国独立战争之后的两百年来，美国的死刑制度经历了从自动适用到限制适用的变迁，也经历了从废除到恢复的反复。到目前为止，美国尚有38个州保留死刑。

毋需多言，死刑问题的确是非常深刻且又复杂多歧的，它肇始于人之生死这一根本问题，如同伦理、正义问题以及国家权力问题一样，不论从哲学、宗教、社会、政治哪个角度来看，都包含着极为重大而深刻的问题。

该文的新锐见解归纳如下：被害人承诺既不是可以导致阻却构成要件的消极的构成要件要素，也不是我们习惯上所认为的正当化事由，也不是赫鲁斯卡所称的“体系外的正当化事由”。被害人承诺更是一种独立的阻却不法的事由，即规范取消事由。也就是说，由于这一事由，我们在某些特定的条件可以不需要考虑禁止规范的效力。同时，承诺和推定承诺虽然在形式上一致，但是，其实，这两个阻却不法的事由是建立在不同基础之上的。至于合意，仍然可以采用权利人是否可以作为间接正犯之工具来实现相关构成要件要素这一方法来甄别。

任何共犯——不管是教唆犯还是帮助犯——都首先以正犯的“构成要件行为”为前提，正如《德国刑法典》第26条、第27条的条文所表明的那样。比如说，借给小偷万能钥匙从而让后者成功完成构成要件行为的人，实施了既遂盗窃的帮助行为；如果小偷处于未遂阶段被抓住，就只存在盗窃未遂的帮助行为。

我国《刑法》第25条规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。但是，这仅仅是一个形式规定，无法揭示共同正犯之实质处罚根据ꎮ 比如，“在复行为犯的情况下，分担的共同正犯所分担的是数个行为，可谓数行为之分担。尤其是在数行为之分担的情况下，似乎各共同犯罪人都实施了单一的犯罪，例如在抢劫罪中，一人使用暴力将事主殴伤，另一人夺取财物，其行为分别符合故意伤害罪与抢夺罪之构成。

在有多个犯罪参与人的情况下，其中一人中途放弃犯意，从共犯关系中脱离出来，实际上是很常见的现象。在这种情况下，如果其他共同犯罪人同时中止犯罪行为，问题相对较少。但是，在其他共同犯罪人继续实行犯罪至未遂或既遂的情况下，在此之前脱离、中止的人，该在多大范围内承担罪责呢？

任何社会能够存在本身就蕴涵着某种团结形式。甚至可以说，团结是社会得以存在的基本前提之一。因为，作为共同体的社会归根结底是由个体构成的，但是它又并非个体的简单总和，而是个体的聚合、结晶以及行为互动，从而形成外在于个体并对个体形成强制、约束的普遍存在的客观的“社会事实”。这才是社会的真实所在。社会团结正是这样一种聚合状态，一种固体化、结晶化的过程。

“司法裁决应否说理”（定性）已是学术与实务的老话题，通说答案也是肯定性的，剩下的问题便是：“司法应当如何充分说理”（定量）以及究竟怎样“说”才算“充分”（方法论）。学界喜欢追逐新话题而淡忘老话题：新话题似乎更具“吸引力”，而旧话题太具“竞争性”。重拾老话题需要勇气和功力；不论是定性、定量还是方法论分析，重拾“司法说理”议题正是如此。转型社会的法治老话题多具有根本性，其实多数老话题远未澄清。司法裁决应当展示公开、公平、透明、理性、自治等优良品格，行动是最主要的。

自2002年社区矫正由试点地区向全国推广始，时经六年，我国的刑事司法格局并没有因此发生明显变化。相反，过渡体制致使职责不明，执行和诉讼程序过于粗糙简陋，一些刑种存在缺陷，管理经费匮乏，社区自治能力极弱，政府整合能力不足等问题已令相关管理部门陷入困境，问题的纠结程度也远远超过了制度改革者的预计。这就不能不促使我们全面观察和细致分析当下的制度实践，找到问题及成因，深入论证和合理调整相关对策。

检察官的客观义务是指“检察官为了发现真实情况，不应站在当事人的立场上，而应站在客观的立场上进行活动”。也就是说，检察官在刑事诉讼中应当保持客观公正的立场，要以客观事实为根据，既要注意不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据、事实和法律，又要注意有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据、事实和法律，要不偏不倚。检察官的客观义务最早确立于19世纪中后期的德国，其后广泛地传播于各主要大陆法系国家，然而即便是在德国，“这种‘客观义务’到底包括哪些内涵也不是十分清楚”，这便为日后的学术争论留下了广阔的空间。

“无救济则无权利”是来自英国的古老法谚，其产生与其令状制有很大关系。在令状制下，如果权利受损者无法获得加盖国王敕印的令状，其案件将被司法拒绝受理。而这一法谚蕴含的道理，也适用于诸多司法与法律体系。因为，法律规范的构成要素包括“行为模式”与“法律后果”，缺乏“法律后果”就不是一个完整并具有执行力的法律规范。而法律后果包括制裁违法、激励守法及救济受损等。同时，仅在实体法上规定侵权责任也不够，如果救济方式与程序不完善，也无法实现违法制裁与权利救济。因此，权利救济体系与程序问题值得研究。

南京国民政府自1927年4月成立到1949年4月整整22年，在这20余年的统治过程中，刑事审判立法及司法成为国民政府政治生活当中的重要内容。今天，它虽已被载入史册，但留给后人许多评鉴和研究的空间。例如，有学者认为，国民政府的前10年在建设近代国民国家的过程中取得了相当的成果，得到了一些正面的评价。

长期以来，国内学界关于刑法中持有的理论叙事，主要沿着这样一条问题理路：从“持有属于行为”的基本命题出发，在“持有的性质”、“持有的归宿”等名义下，在行为方式的意义上对持有进行把握，即论述持有属于作为、不作为抑或一种独立的行为形式（即第三种犯罪行为形式）。其结果，学界陷入迄今仍无法取得统一的“作为说”、“不作为说”和“独立的行为形式说”等三种主要观点之中。原因被归于持有“独特的存在论特征”。

近现代刑法以处罚故意犯为原则，以处罚过失犯为例外，如果对于危害结果没有故意或过失，则不能处罚。并且，对于造成同样危害结果的犯罪而言，刑法对故意犯的惩罚要远重于对过失犯的惩罚，如故意杀人罪的法定刑远重于过失致人死亡罪的法定刑，甚至可能只处罚故意犯而不处罚过失犯，如各国刑法普遍只处罚故意毁坏财物行为而不处罚过失毁坏财物行为。

如今在德国、日本、韩国正掀起研究客观归责问题的热潮，近年来，我国刑法学者对客观归责的概念、起源、客观归责与因果理论联系、客观归责在犯罪论体系中的定位等诸多问题也进行了论证，其中不乏使人受益匪浅之作，不过在客观归责的本质界定及体系归位方面犹有令人费解及疑惑之处，遂提笔写下该文，以探讨之。

涉关当下中国定罪与量刑如何运作，不光是一些学者从法理层面献策献力，在司法界，更多体现在人民法院，对如何裁判，尤其是刑罚裁量的量化、细化、精准化进行了一系列的实践或称试验。这些司法改革凝聚了法律工作者尤其是司法工作者的无畏的探索精神，体现了人们对中国司法何处去的关切，无疑让人眼前一亮。不过和人们对量刑的热切关注相比较，一项新罪名进入刑法视域的过程（简称“入罪”）似乎越来越受到冷落。

辩护事由在我国被视作刑事程序法上的研究主题。实际上，辩护事由不仅涉及程序法，还与实体法息息相关。在美国刑法学界，长期以来就存在着实体辩护事由的概念，并对其作出了卓越的研究成果。

依据中世纪世俗法，“整个中世纪的西欧，那些犯了重罪如谋杀、纵火、叛国、强奸等罪行的人，要被处以不同种类的死刑；种类繁多的死刑执行方式十分残酷，并且经常是血腥的，有时是在大庭广众下进行的。刽子手将罪犯的身体肢解得残缺不全，粉碎其心脏、挖出其眼睛，或者用烧红的火棍刺穿其身体”。

纳粹刑法是中国刑法学界相对陌生的课题。在中国刑法学者的传统印象中，纳粹时期的德国《刑法》极其糟糕，当代刑法应该完全断绝与其所存有的关联。然而，在德国现行的刑法立法、司法和刑法学中，众多刑法条文、判决和学说肇始于纳粹时期或者在纳粹时候得到了重要发展。因此，如何认识纳粹刑法及其对后续的影响，是德国刑法学界颇具争议的问题。

“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”——弗朗茨·冯·李斯特的这句名言道出了刑法与刑事政策二者之间的紧张关系，这种紧张关系在我们当下的学术研究中依无处不在。这句名言使得：人们在按照符合实证原理之规则对社会失范行为进行目的性处理的同时，也受到更为严格意义上的司法方法的限制，这种司法方法便是对犯罪前提进行成体系的、概念化的加工和安排。

在今日的科学研究中，类型方法得到了相当的重视。从最初的生物学与医学（特 别是精神病学），到当今之心理学（特别是人格心理学）与模型论，“类型”几乎在所有自然科学的领域，都获得了渗透式的发展。不仅如此，在人文社会科学的领域，如历史学、语言学、政治学、社会学等，也不约而同地表现出对类型思维的极度倚重。这其中，最可注意者，乃是Max Weber首倡的“理想类型”之方法。

犯罪行为导致刑事责任，而刑事责任实现的方式主要是刑罚。民事不法行为导致民事责任，而民事责任实现的方式主要是赔偿。在刑民严格分立的情形下，民事赔偿属于传统民法领域所要加以探讨的问题，与定罪、量刑以及刑法目的的实现等没有关联。但在公法私法化、私法公法化，刑民之间出现一定程度融合的情形下，民事赔偿能否影响到量刑，乃至其能否由单纯的民事责任实现方式转化为刑事责任的实现方式，如刑罚、保安处分一样成为“刑法上的第三条道路”，来实现刑法的目标等，都日益为理论上、司法实践亟需解决的问题。由此，从刑法视野探讨民事赔偿的意义凸显必要。

劳动者作为社会财富的创造者和社会进步的推动者，其生活状态体现了一个国家的经济发展水平，其社会地位表明了一个社会的文明程度，其权益内容意味着一个国家的立法质量与执法力度。随着社会经济的进步与人权意识的涌动，各国对劳动者的权益日益重视，世界公约也对劳动者权益及保障做出了细致而周详的规定。社会劳动关系本身就是维持一个社会正常运转的最基本、最普遍的社会经济关系，劳动问题相应成为世界各国最为普遍的社会经济问题。

世纪之交以来，刑事司法领域的民意表达异常活跃，民意与司法的碰撞引人注目，个别重特大案件中的司法直接被卷入了民意大潮的漩涡，司法受到了不同程度的影响，甚至独立性被严重干预，影响了司法过程和结果的公正。由此提出了很多现实的法治问题，即民意应否被司法裁量考虑及实质根据何在，如果可以则能够允许到怎样的限度，如果不予考虑应如何回应及有无补救之术。本文通过对民意影响司法的现状梳理、民意的性质分析、民意表达与法治实现的关系，以及司法与刑事政策的民意策略等方面，展开条分缕析式的实证与理性论证，以期对此现实司法问题的妥当应对提供一些参考。

中国刑法学的研究似乎正面临一些方向性的抉择，例如犯罪构成理论何去何从，实质解释与形式解释如何取舍，刑法教义学与刑事政策学的关系如何，刑事一体化如何可能等等。这些问题看似杂乱无章，实际上都是围绕着我国刑事法治困境———如何协调规则自治与自由裁量权的关系———而出现并展开的。本文提倡并阐述刑法解释的刑事政策化，诚望能够为解决我国刑法学研究的困境以及刑事法治的困境提供一点有益的尝试。

2009年10月29日，这一天发生一件让笔者很高兴的事情———收到中国社科院法学所邓子滨博士寄来的专著《中国实质刑法观批判》（下文简称《批判》）。当笔者打开邮包，发现里面不是一本普通的刑法学专著，而是类似于生物学家发现了传说中的物种———侏罗纪的恐龙抑或陕西的华南虎———豁然立于面前。与《中国实质刑法观批判》“四目”对视，没有被血盆大口吃掉的恐惧，而是一种欣喜若狂之情，若不赶快拿出相机接近那只“凶猛动物”，将其姿态多角度拍下，留作展示给世人的证据，将会后悔一辈子，生怕或者怀疑自己只是在“黄粱一梦”中的奇遇，醒来就忘记了梦中的情节与感悟。

在刑法学领域，虽然也有关于解释目标上的主观说、客观说的争论，然而“形式解释论”与“实质解释论”却被更频繁使用，形成了形式解释论与实质解释论的两种对立的解释立场或者思路。刑法学的多数基本问题的争议都是围绕形式解释与实质解释展开的。在大陆法系国家，在犯罪论上存在形式犯罪论与实质犯罪论的根本对立，与此相对应在刑法的解释上形成形式解释论与实质解释论的两种基本的学派。从罪刑法定原则的要求、保障人权的要求出发，承认构成要件的独立机能，以社会的一般观念为基础，将构成要件进行类型化的把握的犯罪论，通常被称之为形式的犯罪论。

众所周知，中国现有的被称为平面耦合式四要件体系的（狭义）犯罪论体系（即犯 罪成立条件），来源于苏联。1949年10月，在亚洲的东方耸立起了一个幅员辽阔、人口 众多的崭新的国家，这就是社会主义中国。为了标志新中国与以往社会的本质不同， 中国的决策者决定抛弃旧中国的所谓“六法全书”，与以往的法律传统决裂，业已在民国时期初步成型的具有大陆法系特色的刑法理论完全被推翻，一头倒向苏联老大哥，学习其刑事立法和刑法理论。

侦查活动不但具有求真属性，还具有策略属性：它不但是一个发现真实真相的活动，还是一个决策活动。因此，在对侦查行为进行研究时，不应当只从其事实发现行为的角度进行，还应当从决策行为的角度进行。

为了防止刑事司法中认定犯罪事实的裁判者的主观性不至于走向任性，必须对犯罪事实裁判者(陪审团或法官)认定犯罪事实的主观心理活动设立一个必要的约束或限制。尽管允许事实裁定者主观自由地通过证据发现事实，或更准确地说承认事实裁定者主观自由地通过证据发现事实的现实合理性，但是事实裁定者的主观自由认识绝非没有约束。

改革开放以来，集体劳资纠纷呈现出上升趋势 ，而此，在金融危机背景下情况尤甚。 毋庸置疑，调整集体劳资纠纷，劳动法律具有不可推卸的“责任”，但刑法亦不能对之置之不理，刑法应勇于承担起促进劳资关系和谐的社会功能，只是刑法介入劳资关系必须以人权保障为基础而获得安全性，这就触及一个始终未被中国学者开启但又十分重要的劳动刑法问题———刑法应如何合理介入集体劳资纠纷。

近年来，随着我国实践中羁押问题的日趋突出和顽固，我国理论界对羁押问题的关注也不断向纵深拓展。其中，最为典型是，比较研究上的“洋为中用”和历史研究上的“古为今用”。 这自然是必要的和重要的。然而，综观这些研究，基本上是从刑事程序法视阈的程序规范的研究，而对实体领域所存在的问题，往往由于研究领域的部门分割等缘故，而缺乏必要的关注。

现代心理学有一个基本原理：挫折会引发攻击性的情感。这就是著名的挫折攻击理论。挫折攻击理论最早是由美国心理学家多拉德等人提出的，主要用于说明人为什么会表现出攻击他人的越轨行为，后来的学者对它作了一些修正，现如今挫折攻击理论已成为解释犯罪原因的重要流派之一。

在德、日刑法理论中，处断刑是量刑理论中的一个基本概念，在德国、日本刑法教科书中，凡是涉及量刑问题，都必然会谈到处断刑的概念，这不仅源于德国、日本刑法 对处断刑有着明确的规定，更是德国、日本刑法学者思考如何更加精细地推进法官量刑的理论研究成果的表现。

“占有”一词本为民法物权制度中的一个重要概念。 由于刑法中的许多条文尤其是有关财产犯罪的条款都是为保护民法所确立的财产秩序而设，因而“占有”这一概念也频繁地出现在刑法的法律条文、司法实践以及学者的理论著述之中。

共同犯罪是犯罪的一种特殊形态，其定罪量刑都有别于单独犯罪。我国刑法关于共同犯罪的规定，具有较为鲜明的特色。在这种情况下，我国共同犯罪理论的发展在很大程度上受法条的制约。尽管如此，我国的共同犯罪理论还是获得了长足的发展，正在逐渐形成共犯的教义学。本文以我国刑法学中的共同犯罪理论的嬗变为经线，以共犯的基本问题为纬线，进行一个学术史的考察。

所谓承继共犯，是指先行为人实施部分实行行为后，后行为人参与进来，与先行为人基于合意共同完成(共同实行或一方实行)余下 的实行行为的情形。承继共犯问题的实质在于，后行为人除对自己加入后的行为与结果负责外，是否还应对其加入之前的先行为人的行为及其结果负责。

英国资产阶级法律史学家梅因曾说，“所有社会的进化过程，从来都是一个从身份到契约的运动”。在身份社会中，权利和义务的分配依据是身份，在契约社会中权利和义务则主要通过契约来设定。 现代社会正处于契约社会的进化过程之中，尽管自由、平等已成为各国社会的主导观念，反特权、反歧视、强调公平成为国家立法的基本原则，但身份问题随着社会的发展还将长期存在。

当罪刑法定主义成为刑事司法的主流意识形态时，刑法学界关于刑法解释问题的研究似乎被程式化了。虽然亚图·考夫曼通过为类推的正名对罪刑法定主义进行了尖锐的嘲讽，卜思天·M. 儒攀基奇也对立基于罪刑法定主义的刑法理念作了无保留的批判，但这些令人振奋的见解——至少是在刑法学界——似乎都被淹没在对罪刑法定主义的乐观向往当中。

刑法观是关于刑法基本问题如刑法的价值、机能、目的、任务、基本原则等的根本观点与基本态度。它是对一国刑事制度目的的最坦荡揭示，也是该国刑法文化传统最隐晦的表达。它决定了刑事法治的整体形象，也可以将没有根基的外来制度改造得面目全非。决定一国刑法形象的不是法典中的繁琐条文和花样翻新的刑具，而是人们对待犯罪的观念态度。

政府职能是指政府在一定历史时期内根据社会环境的需求而履行的职责和功能，它反映政府的实质和政府活动的内容与方向。政府职能是一个历史范畴，随着社会的发展变化，政府职能在性质、内容、手段和方向上都会发生相应的变化。在国家与社会 二者合一的历史阶段，政府组织不仅是国家的象征，也是社会的代表。

在社会学者看来，作为惩罚制度重要组成部分的监狱不再单纯是一处实现国家控制犯罪的目的物，而是一个具有多元目的的实体。 监狱既然是一个社会产物，它必定要受它周围文化的影响。 因此，要将监狱视为社会与文化的实体。

不管刑法的目的是惩罚还是预防，减少再犯率始终是我们追求的社会管理目标之一，而再犯危险性评估方法和检验方法也将成为社会管理的工具之一，因此我们有必要对之进行详细的研究。

研究表明，在加罗法洛的犯罪学理论体系中，自然犯罪概念的提出以及自然犯罪与法定犯罪的区分承担着两项重要的理论功能：其一，为犯罪人，即自然犯罪人的研究提供一个犯罪概念的基础；其二，为犯罪人与非犯罪人的识别提供一个基本的操作方案，即为判断行为人的道德异常提供了一个可资鉴定的外在的行为依据。

犯罪学理论是犯罪学的核心。但是，长期以来人们对于犯罪学理论却缺乏整体性的宏观把握和自觉反思，以至于到目前为止，在中外犯罪学界对于犯罪学理论的认识众说纷纭，并且对于其生成、建构和完善也缺乏方向性的指导ꎮ针对这种状况，笔者试图对于犯罪学理论及其建设问题谈一些自己的看法，以期有利于学界统一认识和促进其发展与完善。

“社会敌意事件及调控·犯罪学高层论坛”于2009年3月14日至15日在北京中央社会主义学院召开。来自国内高等院校和研究机构的代表四十余人参加了此次论坛。代表们就维权事件、泄愤事件和敌意事件的提法展开了激烈的争辩。针对因为权益纠纷、个人纠葛、官民隔阂、言路堵塞、暴力执法而发生的冲突事件进行了热烈的研讨。以社会敌意这一主题召开的犯罪学研讨会在国内还是首次。

在适用强制措施过程中，宽严相济刑事政策要求严格贯彻比例原则，尽量适用取保候审、监视居住等较为轻缓的强制措施ꎮ但是，在我国刑事诉讼中，取保候审、监视居住不但适用率低，而且还存在被滥用的情况，并没有切实发挥其替代羁押、保证诉讼顺利进行的作用ꎮ如何增加取保候审、监视居住的适用，遏制羁押率过高的势头，防止取保候审、监视居住的滥用，是摆在理论界和实务界的一个重要课题。

侦查权是指刑事侦查机关为了收集证据、查明案件事实、查获犯罪嫌疑人依法行使的一种国家公权力，它是被害人遭受犯罪侵害后接触的第一公权力。在我国，侦查权包括警察侦查权和检察侦查权，前者属于警察权的一项权能，后者属于检察权的一项权能。根据我国《刑事诉讼法》第18条所规定的职能管辖，检察侦查权行使的对象主要是检察机关自侦案件，大部分属于那些“无被害人犯罪”案件。因此，这里所指的侦查权主要是指作为警察权权能——“警察刑事职权”之主体的警察侦查权。

从2000年陈兴良教授《社会危害性理论——一个反思性检讨》 一文发表以来，我国刑法学界关于犯罪构成理论的争论一直在不断升温和深入，这在给人带来丰富教益的同时，也使中国刑法学的发展在某种程度上处于一个亟待作出选择的“十字路口”: “向左走”有主张直接引入德、日为代表大陆法系犯罪论体系的“激进派”，“向右走”有主张借鉴英美犯罪成立理论的“重构派”，“向前走”有主张在我国犯罪构成理论基础上进行修补的“改良派”，“ 向后走” 有新近提出“ 回到塔甘采夫” 的“ 撤退派”。

通常认为，只有当犯罪事实支配概念作为一般的正犯概念被使用时，才能发现一个“正确的”犯罪事实支配概念，不存在其他检测其实质合理性的试金石。因此探索犯罪事实支配的内涵时总是伴随着对正确的正犯概念的考虑。

在为正犯所具有的表现形式寻找一种与共犯相区别的一般标志时，人们必定说，正犯是在实现符合构成要件的行为实施过程中的核心人物(第25条)。共犯是一种通过唆使而引发正犯的构成要件行为(第26条:教唆犯)或通过帮助为正犯的构成要件行为提供帮助(第27条:帮助犯)的边缘角色。人们能够从立法中推断，正犯的“实施”(第25条)行为与单纯的教唆(第26条)与帮助行为(第27条)被予以区分，并且共犯的两种形式依赖于故意正犯的存在且倚靠后者。

“三造诉讼”是刑事公诉案件中控方、辩方和被害方的对抗。被害人若想成为诉讼 一“造”，前提是必须具有“当事人” 或“准当事人” 的法定地位，否则就 “造”不起来。我国的立法体例世界罕见，学界褒多贬少，“继续扩大或落实被害人权益”已是通说，似乎无可置疑。“被害人广泛参诉”是《国际刑事法院罗马规约》(下称 «规约»)的核心创制之一(另一个就是预审机制)，但是没有赋予被害人“当事人” 地 位，参诉权利语焉不详、诉讼争议巨大、判例法则飘忽不定，也尚未形成国际习惯法则。

由于我国各阶层人员法律意识中潜存的重刑主义思想，往往难以接受对犯了罪的人给予“非犯罪化处遇”的结果，尤其是对于故意杀人的罪犯，很难接受不偿命的处理。2007年北京市发生的4个人蹂躏杀害妇女的案件，因为是未成年人都不可能判处死 刑，宣判时被害人的妹妹当场在法庭下跪为姐姐抱屈喊冤，情景凄惨令人难忘，而4个没有犯罪前科的未成年罪犯的家属却在感激法律的从宽处理。

虽然诉讼证明作为内部思维的真理性本质上与价值无涉，但诉讼证明作为一种外在活动受到价值因素的限定，这是诉讼证明与其他种类的证明或认识显著不同的一个 方面。而基于对相关价值因素的经济学考量对支持求证命题的证据加以限定，理论上会限定裁判者最终建立的关于求证命题的信念强度。

“公正与效率”是21世纪人民法院工作的主题，也是新时期司法改革所追求的重要价值目标，正确贯彻实施刑法所确立的罪刑相适应原则，则是“公正与效率”的应有之义。然而，刑法理论界和实践界长期“重定罪、轻量刑”，将如何科学规范量刑这一调研课题束之高阁，使得这一课题的理论研究薄弱，实践中的量刑则通过传统的“估堆” 方法，对案件的量刑情节进行一个总体的评估，得出一个未被理性量化的宣告刑。

“刑事严格责任”是一个纯粹意义上的“舶来品”，因其仅见诸英美法系国家的刑法之中.从其产生之日起至今，历来受到大陆法系国家刑法典上的摒弃和刑法学者的质疑。我国进入新世纪以来，因为最高人民法院颁布的一项司法解释以及由此引发的刑法学界广泛而激烈的争论，“刑事严格责任”问题逐渐进入国人视野，成为刑法学研究的热点。

近现代以来，世界各国为了处理犯罪参与现象，在立法和学说中发展出了各种立法形式与犯罪参与体系，归纳起来大致可以为区分正犯与共犯(教唆犯、帮助犯)的区分制与不区分上述参与形态的单一制两大类。所谓区分制，是指在法律条文之中，不仅就犯罪之成立在概念上区分为“正犯”和“共 犯”(教唆犯和帮助犯)，而且在刑罚评价上对两者也加以区分的体系。

危险接受理论是为了解决被害人对行为表示同意，但对结果持拒绝态度时，对行为人归责的影响，但是长期以来，我国刑法学界都集中探讨被害人对结果表示承诺时对实质违法性的影响的问题，这虽然有助于被害人学研究的深入，但无形之中却不能将之扩展开来，以致对司法实务不能发挥应有的指导作用，因此危险接受理论是为了 回应实践的迫切需要而提出来的，具有一定的前沿性。 同时它也涉及一系列刑法原理 的适用，当我们今天在逐渐反思刑法学体系的同时，有必要对此展开探讨，从这个角度看，又具有较强的理论性，可以成为我国刑法学研究中的一个有价值的平台。

就古今中外的刑法适用而言，对司法者均存在如何将刑法文本同案件事实相连接而“识别”犯罪的方法问题。面对大体相同的犯罪现象和内容相似的刑法条文，各国却基于自身的历史、文化和现实要求而在理论上建构起不同的犯罪论体系，此体系之真实运作意义乃在于指导司法甄别犯罪，使得刑法典具有普遍适应性，成为“活法”——— 亦为贯彻罪刑法定之要求。

在我国近些年关于犯罪构成理论体系的研究方面，中国的四要件犯罪构成理论体系是应予维持还是需要改变，学界争论不休。其实，如果从不同的理论体系的构成要素上来看，各种不同的犯罪成立理论体系，包括大陆法系、英美法系、原苏联与我国的体系，在犯罪成立的积极条件上基本是相同的。这种相同性表明了相同问题也就是犯罪成立的条件问题在基本内容上具有一致性，而且也不可能不是如此。但这并不意味着各种理论体系可以相互理解，直接相通。

文章灵感得自老子《道德经》的第4章。我在途中试着解说，触之不得，视之不见，虚虚渺渺的事物，虽客观不可验证，但却可能是一切事物的根本。法律的本质，其实就是事物的本质，都是虚虚渺渺。我们用了很多文字与理论，企图说明事物的本质，都是勉强去说。法律的本质或事物的本质，就是“道”。 道可道非常道，真正的道理，难以使用语言或文字去说清楚，只能是心里明白。

权力是一组在任何地方组织起来的和经过协调的实施着的关系，而非神秘的实体；权力与抵抗共存，哪里有权力，哪里就有抵抗；权力不仅是禁止的、消极的和否定的，而且更是生产的、积极的和肯定的；权力与知识密不可分，相互依赖，相互包含。这就是福柯对于权力的主要见解。

自1963年Roxin在其教授资格论文《正犯与犯罪支配》中首次提出"义务犯"概念以来，迄今已近半个世纪。也许时间真的是检验一切的标准，伴随着四十多年光阴的缓缓流淌，《正犯与犯罪支配》一书已经出至第八版，义务犯也从由Roxin教授一人摇旗呐喊的概念成为今天德国刑法学界“普遍承认”的理论。

法律认识错误，也称违法性认识错误，指行为人在行为时对与行为有关的法律存在不正确的认知与理解。法律认识错误的意义在于，它对行为在刑法上的认定会产生何种影响。在德国刑法中法律认识错误被称为禁止错误(Verbotsirrtum)，即对法律的禁令所产生的错误认识。

在欧美各国对社会复归行刑持强烈怀疑态度以后，日本仍坚持一贯的社会复归理念，这正是日本受刑人处遇的特色所在。但制定于 1908年，到2006年为止一直通行的《日本监狱法》，在对拘禁受刑人的目的和受刑人处遇的原则缺乏规定的情况下就完成 了立法，这一点实在令人惊异。

2000年冬，安德鲁·冯·赫尔希教授在德国德累斯顿技术大学法学院作了题为《法益概念与损害原则》的客座报告，详细阐述了德国刑法上的法益概念和英美刑法上的损害原则之间的关系。这个报告分为5个部分：导论；“损害原则”；“损害原则”、利益和法益；与法益理论的内涵关联；简要的总结。

在过去半个世纪的时间里，刑法领域的教学和著书立说的实践已经发生了翻天覆 地的变化。在美国和英国——在其他说英语的国家里，这种变化的程度稍微小一些——我们亲眼见证了一种向刑法理论探究的转向，这些理论探究比先前已经存在于英美法律史上的研究更为深入和多样。

巴伦·拉斐尔·加罗法洛(Baron faffaele garofalo,1852-1934)是实证主义犯罪学派的代表人物之一,与龙勃罗梭、菲利一起被尊称为“犯罪学三圣。 虽然大多数犯罪学家都肯定加罗法洛在实证主义犯罪学中的地位，把他看成是这个学派的第三位重要代表人物，但是对其犯罪学思想的研究并不能令人满意。

长期以来，学术界大体上都重视一门学科的基础理论的研究：这是由于一门学科的基础理论是其研究内容极其重要的方面，可以说在极大程度上，学科基础理论的研究水平和状况直接标志或决定学科整体研究水平的发展与提高。犯罪学界也大致是这样：如在中国青少年犯罪学会就专门设立了基础理论专业委员会，集中进行有关犯罪学的基础理论问题的研讨；在中国犯罪学会也经常组织犯罪学的基础理论的专项讨论。

价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的，即使是最粗糙、最草率或最反复无常的关系调整和行为安排，在其背后总有对各种相互冲突和相互重叠的利益进行评价的某种价值准则。具体到刑事再审制度，虽然现代法治国家普遍设立了刑事再审制度，但是这些国家在再审事由、再审程序等各个方面的规定并不 完全相同，甚至存在着很大的差异。

2006年3月至2007年8月，由北京大学法学院等单位承担的试验项目“取保候审制度的改革与辩护律师作用的扩大”在S省P县人民检察院等地展开。之所以选择取保候审制度的适用程序以及律师的参与问题作为试验的核心，因为两者是中国取保候审制度中最为核心的问题。

冲突解决研究成果更多被民事诉讼借鉴。在刑事诉讼中，更多著作对此浅尝辄止，点出刑事诉讼可看作国家与被告人冲突解决便无更多展开。更多论者实质上还是从社会控制出发，将刑事诉讼视作刑罚权的展开。因此，如果愿意认真地转换视角，自 冲突解决立场“端详”、“凝视”刑事司法体制，对其思想痼疾与制度问题可能会有更清楚认识。

德国著名学人罗科信指出:“刑罚是国家对国民自由的侵害方式中最为严峻的一项，也因此其被视为最受争议的一项；该项刑罚之执行亦正意味着，为了大众之安全利益而完全地忽视了犯罪行为人之自由利益。也正因为如此，使得团体与个人之利益绝无仅见地只有在刑事诉讼上才有如此重大的冲突，而这种在法律上所做之利益权衡正象征性地说明了在一般公共事务中考量国家与个人间的关系时，刑事诉讼法就成了国家基本法的测震器。”

对方法论研究的重视已经成为当下法学理论中一个明显的学术倾向，无论其名称 是法律方法论还是法学方法论，对司法过程的重视和推崇都是其基本特征。这一特征可以从理论分析和实证研究两个方面展开:前一个方面已经在大量的论文、专著和译著中得到了展示，但是，后一个方面仍然是目前研究中相对薄弱的环节。

历史总是惊人地相似。许多现在争论不休、是非莫辨的问题。在历史上可能已进行过激烈的讨论并用事实给出了响亮的答案。历史的“需要不是那些只旁观生活的单纯的思考者的需要。也不是少数渴望知识且只对知识感到满足的人的需要。它总是生活目标的一个参考。并处于其绝对的统治和指导之下。”关于刑法主观主义、客观主 义问题的争论。现在依然不绝于耳。

侦查活动是一种认识活动，这是侦查学界公认的观点。实际上，这一观点是对侦查活动本质的一种概括，然而，侦查认识活动的本质又是如何的呢? 对此问题，只有少数文献有片言只语的论述。既然，侦查活动是认识活动，就必须要探索侦查认识的规律；而探索侦查认识规律的首要任务，则是探讨侦查认识活动的本质。要探讨侦查认识活动的本质，则必须要说明:侦查认识的对象是什么，侦查认识活动实际上是什么活动，侦查认识活动与相关的认识活动有何区别?

刑事政策过程中公民参与，是指公民通过各种方式直接介入预防、控制犯罪的刑事政策执行过程。无论是从公民参与的深度还是强度方面考察，依据现行相关刑事政策方面的法规及实践做法，刑事政策过程中的公民参与都存在严重不足。 整体而言，在我国现行刑事政策执行模式中，对犯罪的反应仍然是以国家本位、以国家权力特别是国家刑罚权的运作为核心的。

非犯罪化曾经是欧美国家20世纪50、60年代的浪潮，现在在我国方兴未艾；当 前世界上不少国家正在进行犯罪化的新的刑事立法动向，该动向在我国却几乎没有引起什么反响，甚至在理论与实务界被有意识地加以拒绝。两种现象都令人感到意外，如果前者还可以透过历史事实———毕竟新中国和世界几乎隔离了30年———得到部分解释，后者则实在看不出合适的理由:是否还需要另一个30年我们才可以跟上今天的全球步伐？

第二次世界大战之后，死刑开始被国际社会视为一个人权问题。国际人权法不仅设定了一系列限制死刑的国际人权标准，而且倡导和推动着死刑的废除.我国从20世纪80年代起开始加入国际人权公约，自此，人权逐渐参与到了我国死刑制度的立法设计和司法控制中，推动着我国死刑制度的发展和变化。但是，死刑是一个关乎历史、文化、民众心理、社会制度、政府治理、人口地理环境条件、地缘政治关系和外交等诸多因素的问题，人权是在与这些因素的犬牙交错中发挥作用的。

法条竞合在体系上属于罪数论的问题，是“本来一罪”；又其本质是非真正竞合，因此“法条竞合”应名之为“法条一罪”。法条一罪不仅是法条自身的形式逻辑关系，只有 数法条侵害的法益具有“同一性”时，才成立法条一罪。大陆法系传统的法条一罪分类 并不科学，有的类型不是法条一罪；有的类型应该合并；有的类型应该重新界定。我国刑法理论对法条一罪的分类———包含关系与交叉关系———值得肯定，但鉴于大陆法系法条一罪理论的启示，并为了实现刑罚均衡的目的，在我国的现行立法体系下，实质 地、限制性地界定两种法条一罪的成立范围具有现实意义。

杀人犯因为自己实施的杀人行为直接侵害或者威胁了(以下“侵害法益”均指“侵 害或威胁法益”)他人的生命而被作为故意杀人罪的正犯(大致相当于我们所称的实行犯)受到处罚，教唆、帮助杀人犯的人并没有直接侵害他人的生命为何也要受到处罚？这就是共犯处罚根据论所要解决的问题。

“监督过失”一词始于日本，也称为监督过失责任或者监督者的刑事过失。“监督” 一词，在日语中意为“监察、指挥、命令、管理”等。日本学者对监督过失的研究始于20世纪60年代中后期，其中最著名的案件是1973年11月25日经日本德岛地方法院判决的“森永奶粉中毒案件”.在该案中，森永乳业公司德岛工厂某段时间定购的乳品添加剂含有砒霜，在生产奶粉前未经化验直接混入奶粉中，导致许多用该奶粉喂养的婴儿死伤。

我国《刑法》第24条第1款规定:“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”据此，成立犯罪中止要求行为人在客观上有中止行为，在主观上有自动性。就中止行为来说，在实行行为终了的场合，行为人只有通过“有效地防止犯罪结果的发生”才能成立中止，本文即对“结果防止行为”的相关争议问题展开研究。

封闭体系与追求科学主义意义上的客观知识是形式法治国理念上的一种理想与追求.罪刑法定原则作为刑法中的帝王准则，是确保法治秩序客观性、确定性的一道不可突破的防线，这是记述性构成要件要素在司法诠释中所遵循的一贯原则与思路。怎样在法律的敞开体系中追求规范构成要件要素具体内涵的判定规则并保持最低限度的客观性，确保法治原则的贯彻与实行，则是规范构成要件要素司法诠释不得不面 临的一个重要问题。

近年来，为了治理我国刑事司法实践中普遍存在的程序权力违法现象，非法证据排除规则的改良与完善逐渐成为中国刑事诉讼理论界的焦点论题。当前我国的理论学说大多以比较法制度层面的经验为范本来论证我国构建此制度的必要性与合理性， 然而，却对西方(尤其是非法证据排除规则的源生地———美国)理论界的理论观点缺乏必要的解读。

1996年以《刑事诉讼法》修改为契机，以交替询问为代表的对抗制诉讼模式被引入到中国。时至今日，当年写入法律的对抗制在实践中却陷入了运转失灵的某种尴尬。“新文本所增设的权利符号基本上沦落了没有具体指涉对象的自我指涉的符号”，以致对抗制被我国许多学者当作一项“未竟的事业”。

在英国犯罪学家罗吉尔·胡德的《死刑的全球考察》中有这样一段话：“在近年来印度判处死刑的人数与这个国家庞大的人口基数相比，仍然是很少的———在1996-2000年的5年间只有49人———被执行的人数就更少了，同时期内显然只有5人，最后一起执行是在1997年。”这样死刑执行数字，相对于印度这个国家庞大的人口基数来说，毫无疑问是很少的。

自从赫伯特·帕克所著之《刑事诉讼的两种模式》于1964年发表以来，有关刑事司法的诸多研究都受到了该模式结构的影响。该模式学说在解析刑事司法的复杂 特征方面提供了一个十分有效的分析工具：无关紧要的细节被加以简化，而共同的特征和趋势则得到强化。“正如自然科学和社会科学领域一样，对于在刑事司法日常运作中由无数不同角色所作决定而产生的素材，该模式学说提供了一个假想的然而却是清晰的评价体系。”

从罪责原则可知，任何人只可能于以下情况对其行为后果负刑事责任；这种后 果对于作为信奉法律公民的他而言是本能够和应该避免的。这样刑法上的责任就受到人的个体能力的限定。根据个人能力标准划定责任的界限，人们可以称为之为主观归责。一个人的能力又可以区分为行为能力和动机能力。凡是体力和智力上能够实现特定目标而行为的，就是有行为能力；凡是心理上根据优先性能够决定在对其具可能性的(多种行为)范围内实施何种行为的，就是有动机能力。

古罗马法“诉权消耗”的法理传承至今，表现为“禁止双重危险”与“一事不再理” 两种禁止重复追诉的典型理路。 当然，禁止重复追诉并不意味着毫无余地拒绝重新审判，最好的说明便是“再审”的存在，只是英美法与大陆法的做法有所区别。在实质上， 二者均蕴涵着围绕审判对象的制度构造机理，强调要防范审判对象被不当重复提起， 但同时，二者在确立重复追诉的界限和标的上存在差别，使得禁止重复追诉一定程度地分化为不同模式。

决斗式审判(trial by battle)，又称司法决斗(judicial duel)，是指以双方当事人之间 肉体搏斗的结果来判定胜负解决纠纷的审判方式。学者们普遍认为，司法决斗是在中世纪早期北欧所盛行的一种裁判方法，它在英国的生根发芽则应归功于1066年的诺曼征服，诺曼人在占领了英格兰后，也将欧洲大陆的决斗式审判带入了英格兰。决斗式审判既可适用于民事纠纷也可适用于刑事案件。

在中外法哲学中，法的真善美问题早已不是一个时新的话题了。在国外，拉德布鲁赫于1932年在其《法哲学》中率先提出要用文艺作品来认识法律的本质问题，其关于法美学的思想集中体现在其《刑法史》和《刑法学的优雅》之中。

刑法适用是司法者和文本之间的对话，在这一对话过程中，原来的立法者已经消逝，司法者在适用刑法的过程中应该循环于文本的字、词、句、段、篇之间，目光在全体 法律文本中来回往返，并且穿梭于案件事实与法律规定之间，以求得对刑法文本的正确理解，以求得对案件作出符合法律规定和正义要求的刑事判决.但司法者的目光不能仅仅局限于刑法文本和案件事实之间。既然刑法适用活动是司法者和文本的对话，对话又离不开一定的语境，而语境又分为言内语境、言伴语境和言外语境，那么除了前两者之外，司法者解释刑法、在司法这一对话中理解刑法文本的意义时，言外语境当然 也会起作用。

刑罚是现代社会中一个如此根深蒂固的制度，以至于我们很难想象一个没有刑罚 的世界。 自刑罚产生以来，对于刑罚的探讨就从来没有停止过。迄今为止，关于刑罚的探讨大致上可以划分为三种路径:哲学路径、犯罪学路径和社会学路径。其中，刑罚研究的哲学路径和犯罪学路径，占据了刑罚研究的绝大多数文献，决定着我们对 刑罚制度和刑事司法的思考，这不仅是因为这两种路径是我们在刑事政策和刑罚改革中通常所采用的话语，而且，如果要成为一个刑罚问题的专家或者权威学者，就必须精 通其中一种或者两种路径，并且可以熟练地运用它们的相关术语来论证问题；而刑罚研究的社会学路径或者刑罚社会学则是随着现代社会学的产生而出现的，它缺乏完整的理论体系，各种刑罚社会学的思想散见于主要社会学家或者社会思想家的著述之中。

近几年来，社区矫正研究成为刑事法学领域一个引人瞩目的现象，笔者在中国期刊网上以社区矫正为主题进行查询，从出现社区矫正相关研究的1999年，到2007年4月份，共有644篇文章，虽然其中不乏新闻短讯、随笔等一些非学术性的、或者与社区矫正相关性比较低的文章，但经过逐一筛选之后，仍然有350篇进入了笔者的观察视野.笔者拟以这350篇论文为研究范本，对社区矫正知识生产状况进行系统研究。

在中国当前刑法学理论发展过程中，引入外国刑法学知识是非常重要的，因为中 国本土可用的刑法学理论资源极其匮乏，要建构一种完善的、理性的理论体系就必须借助于外国刑法学相关理论。在引入刑法学知识后，需要研究的问题是如何对这些知识进行运用。刑法学知识虽然具有一定的共通之处，但是，不同的国家、不同的时期以 及不同的学者会对刑法问题有着特定的思维方式。只有在了解各种思维方式的基 础上，对引入的刑法学知识进行定性或归类，并在不同的体系中进行系统梳理，才能发展对各国刑法知识的理解和运用，并为中国刑法学理论体系的构建提供资料性基础。

恢复性司法模式在惩治污染环境犯罪中的应用主要采取生态修复的方式，恢复性司法能有效弥补传统刑罚模式的弊端，契合现实的环境犯罪治理政策需求，具有深厚的思想渊源与坚实的实践土壤。通过对230件有效裁判文书的实证分析发现，生态修复措施呈现出地域分布不均、实施方式各异、程序不规范、效果难以保障等现实问题。法理上定位不清、法律依据不足、缺乏效果保障机制是造成上述问题的深层次原因。恢复性司法模式形塑再造需要从实质合法性与形式合法性两个向度形成统一，填充兼具程序要素与结果要素的内涵。渐进式完善生态修复的法律供给，探索在法律上设立非刑罚的处置措施;注重被害人的利益诉求，形成行政主导、多元参与的恢复性司法程序。注重恢复性司法措施的精准化及对于量刑情节的阶梯性影响;强化恢复性司法效果保障，注重生态修复与犯罪预防并重。

保障型权利是法律赋予辩护律师在执业过程中保护自己合法利益免受侵犯的重要手段，包括拒绝作证权、辩护豁免权，以及律师事务所与案件资料保护等。 为了实现有效辩护，各国法律赋予律师一系列工具型权利，如阅卷权、会见权和通信权、收集证据权等。但是，仅有工具型权利是不够的，作为私权的维护者，律师在与强大公权的对抗中，其本身的权利有遭受公权侵犯的可能。赋予律师保障型权利，可以消除律师在行使工具型权利开展辩护时可能受到公权打压的顾虑，从而充分维护当事人的合法利益。长期以来，我国律师保障型权利不足，有必要进一步明确拒绝作证权的范围.充实辩护豁免权的内容，建立对律师事务所及案件资料搜查、扣押的司法审查制度。

认罪认罚案件的有效辩护，理想模式是实质化庭前辩护与一致性庭审辩护的有机结合。但辩护实践中，实质化的庭前辩护尚未成为主流的辩护方式，矛盾性的庭审辩护较为常见，这不符合有效辩护理论。原因在于，辩护律师的认识受限或策略考虑、当事人期望值过高以及控方强势这些"人"的因素通过特定的程序机制发挥作用，而值班律师制度、律师独立辩护权以及适用认罪认罚的简易程序和普通程序保留完整的庭审程序规定，为这些因素的酝酿与发酵提供了制度条件。受此制约，认罪认罚案件辩护方式的转型必然是一个长期渐进的过程。

以《社区矫正法》第 29条之规定为根据，社区矫正中电子定位监管措施面临由"常规性管理措施"向"补救性最后手段"的转型。在理念维度，既有实践中电子定位监管适用泛化折射出社区矫正的理念误区，在惩罚、安全、矫治三者之间，侧重惩罚或空谈安全并不可取，应以社区矫正对象为重心回归矫治本位。在制度层面，将电子定位作为常规管理措施面临理念、伦理、制度、体系等诸多方面的问题，将其定性为补救性最后手段具有规范和现实依据。实践中应以电子定位监管的补救性和最后性指导具体规则的形成与适用。

柏林非法赛车案的判决在德国实务界与学界都引发了强烈的关注。本文从自由刑缓刑适用的争议、非法赛车的刑事政策背景，以及法院在何种程度上能够、应当及被允许作为"刑事政策的参与者"三个角度对柏林非法赛车案进行评述。笔者认为，德国联邦最高法院第四刑事审判庭撤销原审法庭判决并不意外。值得期待的是，新的事实审法庭会如何判决，以及新制定的《德国刑法典》第 315条d（禁止的机动车辆竞驶）会对杀人故意的讨论产生何种影响。对此，新的《德国刑法典》第 315条d 与第211条谋杀罪在法条适用中的关系仍然值得进一步讨论。

安乐死是德国刑法实践与理论研究中的争议问题。德国联邦最高法院的最新判决强调了个人自我决定权在个人生死决定场合的意义，向具有自我答责能力的他人自杀行为提供帮助的医生并不负有违背自杀人意志实施救助的作为义务。如果帮助自杀者只是实施了一次帮助行为，那么无法构成《德国刑法典》第217条业务帮助自杀罪中所要求的业务行为。

行为人是否需对第三人故意引起的法益侵害结果负责，应依据行为人所违反的注意规范是否在于防止第三人实施自我答责行为来加以判断，依据严格自我答责原则和对第三人行为倾向性地认知所得出的结论并不可取。需注意的是，由于故意帮助自杀的行为不可罚，那么过失帮助自杀的行为自然也不可罚。当行为人实施的数个义务违反行为间接引起了同一法益侵害结果时，应当慎重使用"夹结作用"直接作一罪评价。

2001年，德国发生了轰动一时的"罗腾堡食人魔"案。在本案中，被告人在得到被害人同意后将其杀死，并对尸体实施了一系列侮辱行为。德国联邦最高法院认为，被告人出于"满足性欲"和"从事其他犯罪"的动机实施杀人行为，构成《德国刑法典》第211条规定的谋杀罪，但不构成《德国刑法典》第 216条规定的受请杀人罪。对于上述判决结果，原文作者在评注中提出如下异议∶被告人有可能构成受请杀人罪，但根据本案事实，不能认定其具备"从事其他犯罪"的动机；德国联邦最高法院认为被告人意图"从事其他犯罪"的主张，展现了令人不安的家长主义倾向。

"罗腾堡食人魔"案是一起震惊德国且闻名于世的案件。阿明·迈韦斯（Armin Meiwes，1961—），一位被媒体蔑称为"罗腾堡食人魔"或"大屠夫"的德国男子，物色、屠宰和食用了一位名叫贝恩德·尤尔根·布兰德斯的德国男子。本案是对人类社会伦理价值的严重挑战，触动了每一个社会成员的神经。案发后，犯罪人迈韦斯受到了德国司法机关的追诉，案情本身的特殊性、公众对刑罚的心理预期、检察机关的抗诉等因素共同引发了德国社会各界，特别是刑法学界对该案审理过程的关注。在此背景之下，德国法院被推到了风口浪尖，如何妥善处理这一案件成为其必须解决的问题。在长达数年、反反复复的审理过程中，面对社会舆论的轩然大波与法学学者的激烈论争，德国法官坚守着司法者应有的理性与操守，在法治的国度内，在司法的范围内，最终妥善解决这一兼具法律问题和社会问题色彩的案件。通过德国联邦宪法法院关于本案的终审判决书，可以还原事件的本来面目，并观察到德国关于谋杀罪解释和适用的合宪标准。

黑恶犯罪案件涉案财产区别于一般刑事案件涉案财产，极具复杂性、隐蔽性、广泛性等特点，对其处置在司法实践中具有较大难度，呈现出实体规则不足、程序规则不清的现状。规范黑恶犯罪案件涉案财产处置对摧毁黑恶势力的经济基础至关重要，尽管当前就黑恶犯罪案件涉案财产的处置已构建出基本框架，但仍有待通过司法实践总结出细化、翔实的方案，在实操层面深化理解和认识，为进一步完善涉案财产处置机制提供思路和路径。

信息网络违法犯罪活动泛滥引发了刑法规制困境，刑事立法通过《刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪这一独立罪名，无疑具有扩张网络犯罪帮助行为刑事处罚范围的立法目的。然而，无论是囿于共犯理论的性质之争，还是基于该罪构成要件个别要素的规范研讨，都无法为该罪的规范适用提供类型化的行为轮廓，导致该罪一度成为司法适用率极低的罪名。随着配套司法解释的颁行，相关规定对该罪构成要件要素的明确以及入罪标准的确立，使得该罪司法适用数量呈现爆发式增长，究其根源，客观上我国目前处于网络违法犯罪活动高发阶段，但入罪思维指引下的司法解释，明显具有过度扩张刑事处罚范围的缺陷，且其中不乏涉嫌违反"禁止重复评价"原则的规定。基于司法解释在我国刑事司法中的独特地位和作用，刑法理论应该以司法解释的相关规定为基础、以构成要件为依据，为该罪的实质出罪提供规范径路，对该罪的适用范围进行合理限缩。

"套路贷"案件中的涉案财物分为直接违法所得、间接违法所得以及供犯罪所用之物三种。"套路贷"案件涉案财物在表现形式上多为货币类型较为单一且流动性强，具有多元化属性和证明属性等特征。实践中，"套路贷"案件涉案财物的处理面临冻结资金量巨大、涉案资金流向复杂、涉案罪名众多以及查控财物不足以弥补被害人损失等困境。应在遵循必要性、全面否定及权属无争议原则的基础上，从程序性和实体性两个具体维度对"套路贷"案件中的涉案财物处置予以完善。

20世纪90年代，台湾地区刑法学界开始介绍德国刑法大家克劳斯·罗克辛教授的客观归责理论，并在学界及实务界逐渐引起巨大的重视。法院在因果关系的判断上，从过往的相当因果关系说，转向相当因果关系说与客观归责理论的并用，或把客观归责理论当成独立的评价标准。本文观察自 2000年首次引用客观归责理论至2019年3月共计约 20年间的判决，计有 506则。其中"最高法院"有10则、"高等法院"有142则、"地方法院"有354则。运用的情况，大致可分为三个时期∶萌芽试探期10年、稳定发展期4.5年、蓬勃成长期5.5年。

虚拟的网络与无形的著作权天然契合，使得网络著作权犯罪的发展形势更加严峻，成为当下主要的网络犯罪类型。网络著作权犯罪与传统著作权犯罪不能等量齐观。通过对861个网络著作权犯罪样本和2270个传统著作权样本的对比分析发现：网络著作权犯罪的刑罚适用整体轻于传统著作权犯罪的刑罚适用。通过引入罪量理论模型、刑量理论模型以及罪刑均衡理论模型，经量化分析进一步验证发现∶具体的罪刑关系不相适，体现为"罪量越重反而刑量越轻"；量刑失衡严重，主要表现为"偏轻"。

排斥与照搬美国的监狱行刑制度都非正确之选，认清两国之间的行刑模式的差异与契合乃是借鉴与学习的前提。 美国监狱行刑模式虽因其刑罚哲学的时代变迁经历了各种模式的流变，但仍然形成了具有自身特色的罪犯矫正制度，可用"矫正刑"概之。中国行刑模式从刑罚执行经验的本体出发则可以概括为改造刑。改造刑与矫正刑在哲学基础、基本手段、针对客体、管理模式等方面存在着显著差异。

在临终医疗中，如果患者求生，则国家有责任发展安宁疗护，来提高死亡前生命的质量。真正面对法律和道德双重拷问的是，如果患者求死，法律上是否允许终结其生命。为了解答此问题，有必要在传统的"积极安乐死"和"消极安乐死"之外，进行更加精确的类型化分析。将"积极安乐死"区分为"医师实施"和"医师开具药剂处方的帮助自杀"两类，后者可得允许的余地大。

新时期的毒品犯罪刑事政策应从倚重重刑治毒转向刑罚与没收并重。违法所得法律条款的设置目的在于不允许任何人从犯罪中获利，取缔财产的不法状态，抑制再犯的经济基础。没收违法所得的法律属性是独立的刑事实体处分。毒品犯罪违法所得是指行为人从事毒品犯罪所获得的违法所得及其收益，应对《刑法》第 64 条的"财物"作扩大解释，着重"财"的因素，淡化"物"的因素。

通过实证分析可以看出，我国司法机关对供犯罪所用之物的认定和处理极为混乱，"同案不同判"的现象比比皆是。"促进联系理论"及"关联理论"存在一定的缺陷，对供犯罪所用之物的认定应采用"直接专门理论"。供犯罪所用之物为专门用以实行犯罪构成要件行为具有直接关联的物品。基于财产权的社会义务与行使界限，公权力机关有权将供犯罪所用之物与特殊的供犯罪预备之物予以没收，但不包括犯罪行为结束后所使用的财物。

形式单一制在我国存在规范障碍，包括直接性规范障碍和间接性规范障碍。功能性单一制虽在正犯内部区分直接正犯、促成正犯和支援正犯并遵循二阶判断逻辑，但仍坚守独立性、等价性判断并带来扩大或加重处罚的危险。限缩的单一制更是走向了区分制。区分制虽识别我国正犯与共犯区分的客观存在，但对归责和量刑同阶判断，不免陷入正犯、共犯与主犯、从犯等同解释论，进而导致体系崩溃或向单一制靠拢。我国犯罪参与的二阶判断具有归责区分可行性和量刑标准合理性。在归责阶层，保持正犯行为实行性能够限缩处罚范围和填补处罚漏洞;在量刑阶层，无须通过引入共谋共同正犯等扩充正犯范围即可实现量刑精准化。

从属性原则是考察统一正犯体系与区分制体系间相似之处与细微差别的理论要素之一。北欧刑法在犯罪参与体系上存在不同的路径选择，丹麦、冰岛与挪威选择了统一正犯体系，芬兰与瑞典选择了区分制体系。丹麦刑法赋予参与行为等同于实行行为的普遍可罚性，对于部分参与犯可以减轻处罚;挪威刑法中并没有关于犯罪参与的特别规定，两国刑法都没有体现从属性原则。瑞典刑法明确区分参与行为与共同实行，以及参与犯的不同形态，但允许法官灵活判断;芬兰刑法的规定最为传统、严格，从属性色彩最强，但实践中共同实行的范围受到了扩张。除历史因素外，北欧国家间路径的分歧还在于其对实用主义与合法性原则的不同态度。统一制与区分制都可以获得理论上的辩护，但在国际（地区）性法律文件不断增多，以及有组织的犯罪不断发展的背景下，前者正逐渐取得学界的关注。

借助案例分析的形式，本文归纳处理了德国刑法中可能涉及"参与和不作为"的四类案例情形：真正不作为犯中积极作为的参与、不真正不作为犯中积极作为的参与、作为犯内部参与中的不作为、不作为犯内部参与中的不作为。

大数据分析、机器学习和人工智能系统带来的自动化，促使我们重新思考刑事司法的基本问题。本文概述了在刑事司法领域中发生的自动化，并回答了什么正被自动化以及谁因此被替代的问题，接着通过对判例法的思考和受影响的人权的分析，分析了人工智能系统与法律之间的冲突，最后，总结提出一些方案建议，以防控人工智能系统在刑事司法领域的风险。

本文是帕夫利克教授为庆祝诺伊曼教授七十岁生日而作。帕夫利克教授从其"公民的不法"思想出发，讨论法律情况不明中的禁止错误问题。德国刑法的主流观点，仍是从心理角度理解错误问题。法律情况不明的情形是行为人的信息缺乏问题，要通过主观归责的讨论来解决。帕夫利克教授认为，刑事不法是公民对其作为现有自由秩序的承载者而承担的协力义务的违反，因此，判断刑事不法的根据，在于行为的客观意义内容，即其行为客观上是否构成对该协力义务的明确否认;行为是否成立禁止错误，也因此与行为人的主观认识无关。帕夫利克教授进一步提出，判断行为是否客观上违反了该协力义务，应根据具有现实影响力的法律解释。

违法性和不法是刑法教义学犯罪论体系中最基本、最重要的概念，明确二者的关系和区别，是研究犯罪论的前提。违法性与不法的含义看似相近，实则相远。从违法性之"法"和不法之"法"相比较的路径研究违法性和不法，是深入理解以上两个概念的近路。违法性之"法"的本质是整体的法律秩序∶不法之"法"的实质是整体法秩序和刑法规范评价共同作用、共同指向的规范性依据。违法性就是行为对整体法秩序的破坏或者威胁，而不法是该当构成要件且违法的行为本身。

在刑法学中，行为概念一直都是讨论的热点，反对者认为关于它的讨论收效甚微，对实践没有任何价值；支持者认为行为概念目前仍然是犯罪的基底，是犯罪的上位概念。拉德布鲁赫百年前的教授资格论文就是以此为题的，他承袭其师李斯特和彼时著名刑法学家贝林的观点，在他们的因果行为论基础上发展出了自己的因果行为概念，即行为并不是某种方式下的适当的身体运动，而只是某种方式下的通过有意识的意志活动引起的身体运动。但是，在拉德布鲁赫转向康德主义之后，他很快就放弃了这个自然主义的行为概念，并将构成要件的实现作为核心，也就是将行为嵌入构成要件之中，而不是让构成要件、违法性和有责性附着在行为上。行为概念只有在解释构成要件的实现时才具有刑法上的重要性。

从流氓罪到寻衅滋事罪，"口袋罪"的重生折射出我国刑法的明确性困境。刑法规范的明确性是一项宪法要求。法治与民，主构成刑法明确性原则的实法基础，前者要求刑法规范应使受规范者预见其行为之法律后果;后者要求刑法规定的犯罪构成要件必须清晰以使犯罪化的权力掌握在最具民主正当性的立法机关之手。 然而，判断标准的模糊使得刑法规范难以通过合宪性审查程序被认定为不明确进而无效。通过解释予以明确成为走出刑法明确性困境的唯一出路。但解释的事后性与司法性使其具有削弱法治与民主的危险。合宪性解释作为对解释的限定，能避免法律不可预见问题与司法恣意问题，成为实现刑法明确性的主要途径。 寻衅滋事罪构成要件中的"辱骂"与"起哄闹事"明确性程度较低，为避免侵犯公民的言论自由与监督权等基本权利，应对二者内涵作合宪性限缩。

本文意图在刑法、刑罚的正当化根据论视角下，体系性地考察犯罪化论或犯罪论应有的理论构成。基于刑法体系的目的，将犯罪论的指导原理归结为犯罪抑止。与此相对，在刑罚的正当化根据论层面，基于预防效果的不可预知及政策的安当性而应当采取报应性的正义模式。仅凭危害原理并不能直接对行为人予以非难，必须对不正侵害构造予以明确化，责任的本质是对行为不正性的非难。传统认识将非难与预防相对立，但如今，由于刑罚制度的正当化根据因预防而一元化，非难的正当化必须基干预防进行解释，这便是展望性非难的理论本质。在量刑论部分，必须将刑罚作为沟通的结果予以理解，犯罪人必须能够对非难予以应答。为了能够实质性地判定责任相应刑，应当采取基于均衡原理的非难模式量刑论，通过考虑预防而决定量刑。

法教义学是尊崇实定法，旨在通过解释和体系化法律素材以指导司法者更好适用法律之学问。与其他部门法教义学不同.刑法教义学具有强烈的哲学化倾向∶不少学者直接基于法哲学来处理刑法问题、解释刑法条文，且将之视为刑法教义学研究.这是不甚安当的。法教义学的本质特征是"实践导向"即旨在为法官裁判具体案件提供指导，无此种功效的，便不是法教义学研究。而法哲学进路缺乏法教义学所注重的"实践品格"。一方面，这一进路混淆了"实然"和"应然"∶既混淆了"实定法"和"正确的法"，也混淆了"真实的国"和"理想的国"。另一方面，这一进路和民主原则相违背。这两点决定了，法哲学进路所得出的研究结论不可能为法官所采纳，故而不应被归入到刑法教义学的范畴。刑法教义学应当彻底地去哲学化。

邓子滨作为一个刑法学者，跨界写作《刑事诉讼原理》专著，实践了陈兴良教授所提倡的"刑事一体化"理念，在中国学界却完全可能令"水泊梁山式"的"熟人社会"惊诧，以致形成排斥陌生客迁徙入内的潜规则奇观。邓书始终强调在刑事诉讼过程中程序正义优先与实体正义的核心观念。只有实体规则的"人治社会"与"黑道江湖"，会把一个个"老实"的庄稼汉变成"十字坡的张青"，不顾客观的形式的程序规则，内心实际上充满狡猾的恶毒。邓书穿插了很多古今中外历史性、文学性、现实性文本中好看的经典故事，并用清丽的语言给予独到有趣的刑事诉讼角度上的法律解读，借此讲清楚事情背后的刑事诉讼法道理、逻辑、原理，避免学界或实务界普遍存在的"看上去很美"的话语套路背后存在的诱导，陷阱与诡辩术。

以审判为中心的刑事司法体制改革归根结底是从职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式的转变，法官居中裁判、控辩双方平等对抗的当事人主义诉讼模式是刑事诉讼的理想模型，该模型的构建需要在正当程序原则的支配下构建一系列相关配套制度。在侦查阶段，职权主义侦查观应让位于当事人主义侦查观，从而牢固树立无罪推定原则，对犯罪嫌疑人的人身自由具有约束性的强制措施应受令状主义的限制。在审查起诉阶段，应审查法定与酌定不起诉事由，坚持起诉状一本主义及证据开示。在审判阶段，应确立诉因制度，坚持直接言词原则。刑法与刑事诉讼法的一体化势在必行，刑事诉讼法解释学的构建迫在眉睫。

刑事证据原理涉及"如何看待真相""如何看待证据"和"如何通过证据进行事实认定"等方面。刑事证据法的核心目的是促进案件事实的准确认定；证据是案件事实认定的基础，案件事实认定是一个事实与规范相互影响的过程，也是一个多元主体共同参与的认识过程。《刑事诉讼原理》一书中区分了刑事诉讼与刑事诉讼法的目的，并对证据的基础概念、证据排除规则等作了细致分析，在案件事实认定方面，通过个案展现了司法证明的重要性和复杂性;书中的部分观点仍可进一步讨论。

邓子滨研究员所著《刑事诉讼原理》一书无疑是近年来研究刑事诉讼基础理论的一部力作，该书以权利保障为视角建构起作者心中理想的刑事诉讼模式。该书强调程序自身的价值，鲜明地提出"没有程序，法治什么都不是"的观点。该书批判了刑事诉讼双重目的论，提出刑事诉讼目的与刑事诉讼法目的区分论。该书试图重构刑事强制措施理论体系，并将法律保留原则和比例原则作为设定和适用刑事强制措施的基本原则。

我国刑法学界与刑事诉讼法学界长期"老死不相往来"，刑事实体法与程序法之间的藩篱坚固；刑事诉讼法学研究追求理想（应然）而轻视现实（实然），这种"悬空式"研究方法是一个部门法学科不成熟的表现；无论是刑法还是刑事诉讼法，理论界与实务界之间的隔阂都很深，脱离实践的理论与脱离理论的实践广泛存在。破除实体与程序、理想（应然）与现实（实然）、理论与实践之间的藩篱，无论对刑法学还是刑事诉讼法学而言都大有裨益，对于刑法学来说、最大的益处是促进新的刑法知识增长点的形成；对于刑事诉讼法学来说，最大的益处是改变其"悬空式"的研究风格，进而促进其解释学的兴起。

传统刑诉法教科书讨论的刑事诉讼模式主要关注各诉讼主体的地位、作用和相互关系，其对刑事诉讼模式的划分是对西方刑事诉讼历史发展状况的高度概括。要理解刑事诉讼模式的发展演变，必须在时间的长河中逆流而上，13世纪之前，整个欧洲并没有诉讼模式上的分野。1215年基督教世界的禁令导致世俗的审判制度陷入暂时的危机，正是在这次危机中，英格兰和欧洲大陆走上了两条不同的道路。英国通过引入陪审团置换了"神明"的位置，保留了原有的"弹劾式"诉讼模式的基本特点；欧洲大陆则彻底走上了纠问式诉讼的道路。纠问式诉讼经过法国大革命和"二战"后两次大的结构调整，蜕变成今天欧洲大陆的基本诉讼模式。英国则在 19—20世纪发展出审前阶段适用与审判阶段完全不同的规则，从而与欧洲大陆的诉讼模式殊途同归，共同完成了向混合式诉讼的华丽转身。当代分别盛行于英美和欧洲大陆的对抗制/当事人主义和审问制/职权主义是混合式诉讼之下的两种不同亚型。

邓子滨的《刑事诉讼原理》具有鲜明的个人特色，作者选择直面我国刑事司法的现实，从程序正义的基本要求入手，对理想中的刑事诉讼的框架展开理论性的勾勒。理想的刑事诉讼之于法治的意义在于能够大幅降低冤案发生的概率。为拉近与理想中的刑事诉讼的距离，有必要将努力方向的确定作为首要的问题。

《刑事法评论》第45卷的主题为"刑法与刑诉法的交错"。从本卷开始，《刑事法评论》开设了"学术书评"栏目，目的在于促进学术争鸣，推动学术进步。众所周知，在晚近以来的法学研究中，学术批评仍然没有得到应有的重视，因此有必要予以强化。

《刑事法评论》第44卷主题为“刑法的多元化”。本卷涵盖了近年来刑事法学研究中的多个重点和热点问题，其中不乏对国内外理论发展脉络以及研究方法的引介和梳理，许多论文还将实证调查作为主要研究方法,展现出刑事法学研究的多元化趋势。

《刑事法评论》第43卷的主题为“刑法的科技化”，因为本卷中刊登了多篇关于刑法与科技发展方面的论文。“刑法的科技化”是一个近年来备受关注的研究主题，包含了诸多方面 的研究课题，其中以人工智能与刑法的关系的讨论最为引人瞩目。在本卷刊登的论文中，既有直接论证机器人的刑事责任问题的译作，也有关于神经科学、自动驾 驶与刑事责任的论文，可以说较为全面地覆盖了这一主题。

《刑事法评论》第42卷的主题为“刑法方法论的展开”，因为本卷刊登了多 篇与刑法方法论相关的论文。“刑法方法论”是一个我国刑法学界熟知的概念，其含义颇为宽泛，既包含刑法适用方法，也包含刑法研究方法。在本卷所刊登的相关论文中，既有关于刑法适用方法的论文，也有关于刑法研究方法的论文。

承蒙恩师陈兴良教授的信任，《刑事法评论》从第41卷开始，由我（江溯）担任主编，内心不胜惶恐。正如恩师在《刑事法评论》第 40 卷的“主编絮语”中所描述的那样，《刑事法评论》创办于1997年——新《刑法》颁布之年，迄今已经有20年的历史。过去20年，不仅是我国刑事法治的重要历史阶段，还是我国刑法理论从“立法论向教义学”转变的重要历史时期。

本卷为《刑事法评论》第40卷，主题为教义学的犯罪论。本卷涉及理论前沿、共犯研究、实证研究、认罪认罚从宽制度研究、中日刑事法论坛、域外传译、域外视野、专题研究共八个栏目共33篇文章，均为国外最新的理论研究成果。教义学的犯罪论是在法教义学的意义上构造犯罪论体系，这是我国刑法学理论当前面临的一种知识选择。其中的各篇论文，有的采用新方法研究老问题，有的采用老方法研究新问题，这些都对深化相关问题的研究具有理论意义和实践意义，使对相关问题的研究具有一定的突破性。本卷新增中日刑事法论坛栏目，其中的四篇日本学者的主旨论文，是中日刑法总论和分论先端课题研讨会的成果。这些论文对于中国学者了解日本的刑事法理论的最新发展具有重要的参考价值。

《刑事法评论》第39卷，主题为刑法规范的二重性论。涉及理论前沿、片面共犯研究、结果加重犯研究、刑法学研究、实证研究、域外传译、域外视野、专题研究共八个栏目28篇文章，均为国外新的理论研究成果。本卷不仅包括不法论、共犯论以及责任论方面的内容，也采纳了两篇有关刑事诉讼法的文章，主题分别是讯问录音录像证据功能的主观化，涉及公民个人信息采集的问题；除此之外，本卷刑事法评论还采纳了四篇译文，不仅有德国法学家普珀的《客观规则的体系》，还有德国经济刑法、欧盟版权刑法等方面的译文。

《刑事法评论》第38卷确定的主题是"刑法的工具论"。其实,工具论是对刑法功能的一种见解。因此,刑法的工具论也可以说是刑法的功能论。本卷在"理论前沿"栏目刊登的陈文昊的《工具化的刑法诠释》一文,就是从工具化的角度对刑法进行解读的论文。刑法工具主义,是对刑法现实存在根据的一种描述,刑法当然具有其工具性价值。

《刑事法评论》第37卷以《犯罪的阶层论》为主题，分为客观归责研究、正当防卫研究、共犯研究、比较刑法研究、刑事法教学、域外传译、刑法与文学、专题研究等板块，共收入26篇论文，大多为博士研究生和青年教师所作，其清新的文笔、前卫的观点，初生牛犊不怕虎的勇气，为本书增添了一股蓬勃的朝气。

《刑事法评论》第36卷以《不法评价的二元论》为主题,这里的不法评价是指违法性的判断。违法性是一个永久的话题,正确地理解刑法中违法性对于刑法教义学的合理构造具有重要意义。本卷共分为六大板块，分别为理论前沿、使用盗窃研究、实证研究、域外传译、域外视野和专题研究。 第36卷共发表了26篇论文，其涉及刑事法的各个学科，涵盖的主题涉及犯罪论体系、目的犯的实质化问题、间接正犯的从属性问题以及不能犯的未遂等各方面，无不体现了各个作者对某一理论或者实践问题的深入思考。

本卷为《刑事法评论》第35卷。本卷的核心主题涉及刑法中的前沿问题——刑法中的规范论与存在论的关系问题，可以说“规范论的犯罪论”是本书的关键词，围绕这个关键词，本书集合了国内刑法学术界多种观点，并介绍了德国在相关方面的多篇前沿性文章。本书论述主题集中，逻辑清晰，行文层次分明，所得出的结论基本上都经过了充分的论证与推理，其中不乏引入其他科学领域的论证方法，使结论更加富有说服力。

本卷为《刑事法评论》第34卷，全书有"理论前沿""刑事诉讼法研究""域外视域""域外传译""刑法与文学""刑法学人""序跋""专题研究"等板块，收入的论文多为博士研究生和青年教师所作，其清新的文笔、前卫的观点，初生牛犊不怕虎的勇气，为本书增添了一股蓬勃的朝气。

本卷是《刑事法评论》第33卷。一如既往，在本卷中亦发表了若干在我看来十分优秀的作品，这是令人欣慰的。在《刑事法评论》中，年轻作者的论文占据了绝大多数的篇幅，在这个意义上说，《刑事法评论》为初出茅庐的年轻作者提供了一个发表作品的平台，这也使《刑事法评论》充满了学术的青春气息。

本卷是《刑事法评论》第32卷。2013年三月飘雪，正应和了毛泽东的一句诗词：" 飞雪迎春到“。值此冬春的季节交替、冷暖的温度变更之际，乍暖还寒，阴晴不定，令人难以适应。 从天气的变化感悟刑法的知识转型，虽现象殊异，然事理如一。《刑事法评论》可以作为我国刑法知识转型的温度计与晴雨表，呈现出刑法知识转型的蛛丝马迹。

本卷是《刑事法评论》第31卷，一如以往，第31卷的内容聚集在刑事 法各学科的前沿问题上，发表的大多是年轻学者的著述， 对于许多人来说是处女作。从这些论文能够发现这些年 轻学者的学术潜力，而这也正是我国刑事法研究发展的能量之所在。在“域外视野”栏目中，发表了四篇论文，这是具有译 述性质的作品，各自对国外某一专题进行了较为深入的阐述。

本卷是《刑事法评论》第30卷，这意味着《刑事法评论》走过了15年的历程。15年对于一个人来说并不算十分漫长，对于世界来说更只是瞬间而已。但对于一本学术刊物来说，却是一段足以留下印迹的学术史，对于编辑者来说更是一段难以忘怀的人生经历。在本卷的“理论前沿”栏目，发表了两篇论文。杜宇的《报应、预防与恢复———刑事责任目的之反思与重构》一 文，围绕着刑事责任目的，展开了对报应、预防与恢复这三组概念的讨论。

本书是《刑事法评论》的第29卷。在本卷的“理论前沿”栏目，发表了3篇论文。米铁男的《特拉伊宁犯罪构成学说之刍议》一文，就是其博士论文的部分章节。特拉伊宁对于我国刑法学来说，是一个曾经产生过重要影响的人物，我国老一辈学者无不受其影响。

本书是《刑事法评论》的第28卷，本卷在“学术争鸣”栏目收入了两篇文章，均是对刑法构成要件的形式与实质进行了深刻的研究，对该主题予以了全面审视。在“刑法学人”栏目中三篇文章，都是对汉斯·海因里希·耶赛克纪念。“主题研讨”专门开辟了“过失犯研究”专题，收入三篇文章。“域外视野”中收入一篇文章。“专题研究”中收入14篇文章，共同的特点是开拓了新的学术领域，他们的观点不属于对传统问题的研究，而是对刑法相关问题的前沿性探讨。综观全书，内容十分丰富，反映了古今中外的特点，是对前沿性刑事法理论集约化的呈现。对当前刑事法学术研究具有重要意义。

前些时，我应邀到南方某司法机关讲课，在言语交谈之间，我发现一名资深检察官对刑法有关理论十分了解， 深感好奇. 后来，他告诉我，《刑事法评论》从第1卷到第26卷他每卷都买并仔细阅读。开始有些论文看不懂，后来慢慢能看懂，并对刑事法理论的前沿问题都有所了解，这 使我感到惊讶，也使我对《刑事法评论》的读者定位有了更加深刻的理解。我想，《刑事法评论》应当培养自己的读者群，只有这样才能使之能够长久地出版下去。为读者，尤其是司法实务人员提供前沿性的刑事法理论成果，这是我主编《刑事法评论》的一个动力。

本卷是《刑事法评论》第26卷。本卷收入22篇论文，大多为博士研究生和青年教师所作，其清新的文笔、前卫的观点，初生牛犊不怕虎的勇气，为本书增添了一股蓬勃的朝气，使人不禁眼前一亮。在“主题研讨”栏目中，发表了３篇具有相当理论深度的论文。付立庆的《中国传统犯罪构成理论总检讨》一文， 切合了当前我国刑法学界正在讨论的一个热点问题，这就是犯罪构成体系。

本卷是《刑事法评论》第25卷。本卷秉承本刊的编辑宗旨，致力于刑事法的学科建设与知识积累，尤其是致力 于我国刑法的知识转型。在“理论前沿”栏目中，劳东燕翻译的德国著名刑法学家罗克辛的《正犯与犯罪事实支配理论》一文，是其《德国刑法学总论》第2卷的有关章节。 在该文中，作者阐述了犯罪事实支配理论。

《刑事法评论》第24卷，是2009年出版的第一卷，本卷秉持追求学术前沿与推进刑事法治的编辑宗旨，努力开拓刑事法理论的疆域，尤其是推动我国刑事法知识的转型，从而为刑事法治建设作出一份学术贡献。本卷的“理论前沿”发表了两篇论文。张诚的《民国时期刑法主客观主义之争》一文，是民国刑法学史的一种探索。民国时期的这段刑法学历史，正如作者所言，是一段被遗忘了的历史。

《刑事法评论》 第23卷出版于2008年。在“刑法知识论研究”栏目中，发表了刘孝敏的《刑法学知识的引入与运用———以违法性认识的研究为例》和崔会如的《社区矫正研究的实证分析》两篇论文。刑法知识论是近年来我(主编 陈兴良)所倡导的一个刑法研究领域。《刑事法评论》第20卷和 第22卷均设有“刑法知识论研究”的栏目，表明我对这一论题的高度关切。刘孝敏的论文以违法性认识的研究为例，对刑法学知识在中国的引入和运用作了论述。

“表面正义”(appearance of justice)是英语世界的固定用法，我国学界尚未引进和推广。作为客观上看得见的有形正义，包括但不限于“程序正义”，具有独立存活价值。关注“表面正义”，有助于消除“表面不公”、推进“实际正义”。 “表面正义” 是平民教义，不存在理解和推广障碍。司法的“表面正义” 存在国际公认准则。倡导“表面正义”，促进社会和谐，是法律人和法学家的专业使命和社会贡献。