为权利而斗争：通过国际组织的国际参与

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话题事件

2016年11月23日和24日，即第15届国际刑事法院缔约国大会的最后两日，中国代表团在非公开场合和全体会议上就观察员国关于非正式磋商环节的参与权向大会主席团（bureau）提出质疑。起因是，在本届大会有关决议文件汇编磋商以及“激活”侵略罪管辖权的非正式磋商中，试图进入会场的中国代表被告知此类磋商仅限于缔约国而不向观察员国开放，尽管作为其他参与者的非政府组织被邀请入场（关于观察员国以及其他参与者的参与权，见Rules of Procedure of the Assembly of State Parties, Articles 42,92&93）。

质疑如下（个人总结，非原本结构）：1. 缔约国大会程序规则充分保障了观察员国的参与权，将观察员国排除在非正式磋商之外不符合国际组织议事程序的一贯做法，组委会对规则的解释及其所称的本缔约国大会的“先前惯例”并不具有合理性，相反有悖于程序的公开透明原则；2. 普适性（universality）与包容性（inclusiveness）是国际刑事法院建立之本与一贯主张，号召最大程度的国家参与和国际合作以共同对抗国际罪行是国际刑事法院的宗旨，而在非正式磋商中排除观察员国的参与，不论是从鼓励吸纳观察员国成为缔约国的角度，还是从议事内容（尤其是关于“激活”侵略罪的非正式磋商）的全球利益相关性角度来说，都有悖于法院的一贯主张与宗旨。

发言在全体会议上引起了相当的关注，一些缔约国和观察员国或当场发言以声援，或在休会环节前来交流和以表支持。这很可能是国际刑事法院缔约国大会上第一次有观察员国郑重提出有关观察员国参与权的质疑。尽管大会主席团（bureau）并没有在本届会议给出规则的最终解释（主席团表态，根据以往的实践观察国没有参与权，但是会考虑中国代表团的建议），但是相信在下一届缔约国大会上，主席团会作出进一步回应，而观察员国也会进一步争取参与权。

作为事件的“旁观者”，如果要给这次事件作以简单评价，那就是“为权利而斗争”；而这次事件更大的意义是赋予我们一个契机，来探讨我国“通过国际组织的国际参与”。在探讨之前，有必要先开宗明义，解释下题目中容易让人摸不着头脑的两个说法：首先，什么是“国际参与”？类似的更为清晰的概念有“参与国际事务”“全球治理”等等。但笔者坚持认为“国际参与”一词内涵更具有包容性，是在承认“有限主权”理论的前提下，认识到国际参与本身就是国家运作，处理自身事务的自然延伸，参与的是切身相关的利益的基础之上，建立起来的集合“国际规则制定”“国际事务参与”“国家间争端解决”“全球治理”等诸多概念的说法，英文中对应的可以是inernational participation。这一点会在接下来的“前提性问题”探头中进一步解释。第二，为什么是“为权利而斗争”而不是“权力”？为什么需要“斗争”。当认识到有限主权，内政与外交的镜像融合，国际参与既是国家运作也是全球治理，就会意识到如今的国际体系或已超然于冷战格局时的权力对立，成为通过国际组织的建立，国际规则的运作而建立起来的平衡和遏制权力（尤其是强权）的权利义务体系。国际参与不仅是传统意义上的“大国崛起”“全球领导力”的问题，而是切实地在权利义务体系中保障和争取以“权利”为形式所确认的国家利益。只有从这个角度，才能准确理解中国代表团在缔约国大会上所提出质疑的意义。而为什么需要斗争？因为国际参与中的规则绝不是什么各国主权之上的权力机构（不存在这样的机构）制定出来，而是各方角力斗争的结果。且更多时候，斗争的过程不是我们所想象的振臂高呼的热血与潇洒，而是“吹毛求疵”“锱铢必较”和“讨价还价”。

l  前提性问题：国际法，国际组织，国际参与，以及参与什么

     许从传统法理角度（尤其是实证法学派），奥斯汀的信徒们仍然在坚定地质疑国际法的效力（当然笔者没有否认这种质疑的合理性）；但是从凯尔森的改良开始，反对无限主权和承认国际秩序的存在，到哈特用新的体系代替了奥斯汀的学说，指出国际法尚且处于“初级法律规则”阶段而欠缺“次级法律规则”的较原始状态；一个远非成熟，但至少优于鸿蒙初辟状态的国际法体系，得到了较为普遍的承认。另一方面实践的发展总是迅猛于理论，基于二战后国际格局、区域格局的需要，在结构功能主义（functionalism）的思潮下，各个国际组织、区域性组织等如雨后春笋，或调控或指引着国际交往的方方面面。尽管不存在超越国家主权的国际实体，但不可否认的是，国际组织正在从两个维度影响着国际交往：宪政化（constitutionalism），如联合国；全球行政法规化（global administrative law），如WTO。

      以上颇有掉书袋之嫌的言论只是想引出本文所探讨问题的一个前提，无论愿意与否，一方面国际法在日常国际交往中已然代替先前恣意性较大的外交语言，形成获得较为广泛认可的沟通磋商、行为方式、争端解决的话语体系，从交往的规范化甚至行政化角度减少摩擦和冲突；另一方面国际法在文明间交融碰撞，以及国际社会的共进发展中起到了深远的作用，在逐步凝结最大化共识的过程中寻求普适性价值和原则的构建（当然绝大多数国际法属于前者，只有极少数原则性的国际法才关乎后者）。因此，当国际法已然成为规范、调节甚至引导国际交往的重要“话语体系”，而国际法的实现又在结构功能主义(functionalism)下通过国际组织的运行而实现，一个国家在某一领域的国际参与便很大程度上取决于国家在该领域国际组织的参与度，更进一步说，一个国家在各个国际组织的普遍参与度便是该国在国际舞台影响力的大致形象。

      前提性立足点明确了，下来便是目的问题：参与什么，为什么参与？在此不得不承认我们需要借助一种常见的诡辩的逻辑来证明：在给定特殊定义的前提下，没有证明，前提直接推出结论（无理又有理的内在自洽）。如果我们认为以下前提是不证自明的话，参与什么和为什么参与便在前提之中：1）没有国家可以孤存于世独善其身，所有国家都不可避免地卷入博弈之中，不论是零和、正和、负和，博弈的舞台即是国际社会；2）尽管实力是博弈的根本，但如何使用博弈规则时常在博弈中起着关键性作用（打一个不恰当的比方，用兵法或纵横术作比可能比较好理解）；3）在上一段的前提讨论中已经详细说过，国际法在规范层面已成为一种替代恣意性外交语言的收获较为广泛认可的沟通磋商、行为方式、争端解决的话语体系，即成为博弈的规则（全球行政法规化）；4）同样上文提过，国际法中的原则性内容凝结着国际社会在不断地交融碰撞中所凝结的具有普适性的最大共识，这些共识划定了博弈的底线（宪政化），如果幸运的话（或许是一种理想主义），这种宪政化进程将在“有限主权”的层面上再进一步，铸就“有限强权”的局面；5）在不可忽视和否认的国际实践中，国际社会除了拥有国家和国际组织作为主体之外，在全球范围的人权运动下，逐步打破了国家作为一个共同体（不论是民族性、文化性、利益或者命运共同体）唯一代表的单一表现形式，作为多数群体、少数群体，甚至是个体的人均拥有一定的自身利益倾诉渠道和有限的救济方式，国际主义（internationalism）的影响下，拥有多样主体的国际社会与传统的主权国家互相作用，互相定义，互相赋予、证明和承认其正当性(legitimacy)。因此，国际参与本身就是国家运作，处理自身事务的自然延伸，参与的是切身相关的利益。但是与全然的内务不同，国际参与奉行的是一套特殊的话语体系（国际法），通过相关国际组织得以实现，因此不仅是熟练运用当前的话语体系以保障参与至关重要，更为关键的是参与到话语体系的“制定”中（此处的“制定”包含解释）。恐怕我们早已过了指责当下的话语体系是谁为主导而建立的阶段，一种更务实的精神是，扩大参与，以工匠精神“制定”话语体系。可能让大家失望的是，这一过程远不如史书里纵横家的故事一般读来惊心动魄，更多的是工匠般地锱铢必较，事无巨细地精雕细琢。

l  回到话题事件：为什么要在国际刑事法院缔约国大会确保参与权？息息相关的宪政主义组织

前文提到过，国际组织在功效上可以大致分为两种（国际组织有众多分类，这只是一种未经考据的，笔者为方便读者理解的非科学不严谨分类），实现小部分具有宪政化意义国际法的组织（典型代表如联合国），以及履行全球行政规范化管理的国际组织（如WTO）（当然此种不严谨的分类可能极大地误导了读者对国际组织和区域性组织的理解，十分抱歉）。当然并不一定是泾渭分明的，但是表现了国际组织在两个不同维度上的作用，又或者说我们可以从两个不同维度上理解国际组织。

国际刑事法院从表象上看甚至都不是调节国家与国家间关系的组织，而是追究个人刑事责任的地方，然而从相当程度上，国际刑事法院在试图凝结二战之后七十余年来国际社会关于国家/具有一定公权力实体的行为底线以及人类社会道德底线的共识，并通过将之法律化允以追责，来修复和矫正国际社会难以承受的大规模非公义，在理念和现实实施中试图追寻国际法的宪政化，尽管前路漫漫。国际刑事法院追究种族灭绝罪、战争罪、危害人类罪和侵略罪（2017年“激活”）四项国际罪行：它们不是个体或具有一定规模的犯罪团伙所作出的跨国犯罪（通过国家间合作进行打击，如我们常见的越境贩毒、走私团伙），而是利用公权力机器，或者通过具有一定公权力的组织实体而实施的，组织性犯罪，甚至可以说，在阿伦特的理论下，集权性犯罪（我们通常通过“战犯”这一词进行朴素理解，尽管这一概念并不准确，因为国际刑事法院的危害人类罪并不需要战争作为必要条件）。这时我们会发现，“国际”一词或许具有一定的迷惑性，因为国际罪行完全可能是一个主权内部的集权性罪行，或者同样常见的，内战中的大规模非公义。之所以称之为国际罪行，当然主要是因为其诞生于二战的起源，但是笔者个人信奉的解释是，因为国际法中根本的“有限主权”理论使得“人”突破了一个主权内部，被公权力定义和约束的单一存在形式，拥有了突破主权边界的“国际身份”，因此在国际共识的不断形成下，作为国际社会或者说某种程度上命运彼此相关的人类共同体的一部分的一国内的“人”，便受到了某种程度上的关注和保护，因此我们把犹太人纪念碑上的话当作信条，相信当屠刀向一部分落下，屠刀也向全体落下（“当纳粹来抓共产党人时，我保持沉默，因为我不是共产党人当他们来抓犹太人时，我保持沉默，因为我不是犹太人；当他们来抓贸易工会主义者时，我保持沉默，因为我不是贸易工会主义者；当他们来抓天主教徒时，我保持沉默，因为我是新教徒；当他们来抓我时，已无人替我说话了”）。

从纽伦堡审判，东京审判到联合国安理会建立前南斯拉夫特别刑事法院、卢旺达特别刑事法院等，建立一个常设的国际刑事法院以对抗和追责不断卷土重来的大规模非公义的国际罪行，就成为了相当一部分人/组织/国家的夙愿。在数十年的努力下，国际刑事法院于2002年成立。如今的国际刑事法院，不仅仅是在宣布判决的那一刹那使得公义得以一定程度地伸张，而是从介入调查（甚至对正在发生的大规模非公义，可能起到震慑和预防作用）；到立案、发布通缉令、缉拿嫌疑犯（甚至是现任国家领导人，尽管实践上存在相当大的争议和难度）；到每个案子历时数年的审判（其中越来越大程度的受害者参与，使得审判具有一定意义上的调解意义，并且间接帮助和推动了一些政治势弱甚至社会制度失效国家的能力重建）；到审判后的赔偿(除被告人财力外，缔约国亦建立信托基金)；即就是通过一个庞大的系统工程完成其追究大规模非公义的个人刑事责任，从一定程度上修正扭曲的社会公义的工作宗旨。当然，在争论这项工程有效性时，需要注意的是争论双方的逻辑前提可能不同。国际法人或者说法律人不是乌托邦式的理想主义者，正相反，正是看到了太多的不可避免的命运式的冲突，所以才认识到非公义，好比一个进化千年也无法逃脱的丛林法则的噩梦，才是社会的常态，没有绝对意义上的公义；所以寻求共识和保障共识的机制才无比重要，使得我们有机会矫正过于畸形的大规模非公义，一点点接近相对的公义。正是基于这样的理念和运作体系，使得国际刑事法院具有了一定的宪政主义组织色彩，从根本上影响着国际基本共识的形成、明确、巩固或者再定义。

那么具体而言，中国与国际刑事法院的关系到底是什么？为什么要保障参与权？因为个人国际刑事责任是国家行为的镜像体现，国际刑事法院在运作的过程中不可避免地从实践层面上明确、解释甚至重新定义国家间或者国家与具有一定公权力组织间或者具有一定公权力组织间的“群群权界”，以及国家或具有一定公权力组织与个体间的“群己权界”。尽管中国不是《罗马规约》的缔约国，但是因《规约》与其他重要国际法存在镜象关系和共进关系，一部仅具有有限管辖权的条约法，将对整个国际法话语体系产生作用，从而影响其中的每一个主体。举例而言：1）宪政化中的价值冲突。就中国代表团十分关切的或即将被“激活”的侵略罪而言：从技术层面讲是否与《联合国宪章》第七章中所指侵略行为内涵一致？谁有权作出界定和解释（尤其当意见不一时）？是否沿袭领土管辖权，当侵略一方不是缔约国而被侵略一方（罪行发生地）为缔约国时即对双方均享有管辖权？从深层价值冲突来讲，一部以“国际正义”而非“和平”为宗旨的《罗马规约》，在运作下对同时以“国际和平与安全”“ “国际正义” “人权” “发展”等多项价值为宗旨的《联合国宪章》有何影响？尤其与以“国际和平与安全”为宗旨的安理会的运作的关系？早在侵略罪的话题之前，“国际正义”与“国际和平与安全”的关系就在诸如利比亚等案件和局势中被广泛讨论；2）主权的边界之群群权界。国际法的基本理念之一便是有限主权，然而主权的边界在不断地摸索中被重新认知和定义。管辖权角度，国际刑事法院的管辖权除去传统意义上的基于国家同意的管辖权（即对于缔约国），还有安理会基于《联合国宪章》第七章所赋予权力所行使的“移交”(refer)（不论是否缔约国），其中中国作为常任理事国享有的一票否决权具有决定性作用（达富尔局势、朝鲜局势、叙利亚局势）。而国际法院在局势的调查中，以及之后的审判中所作出的解释和决定中（如有关国家现任领导人豁免权），也会反过来影响传统群群权界的界定。实质性权利角度，《罗马规约》中战争罪与《日内瓦公约》的镜像关系，种族灭绝罪与《防止及惩治灭绝种族罪公约》的镜像关系，侵略罪与《联合国宪章》相关部分的镜像关系，以及危害人类罪与国际人权/公民权反对公权力迫害的基本理念的同一性（中国虽然不是《罗马规约》的缔约国，却是以上提及或未提及的公约的缔约国），带来的结果是，国际刑事法院对概念的界定，行为和事件的评价（如是否国际武装冲突，非国际武装冲突等）将影响到国际法整体的定义与评价，进而解释、确认甚至重新定义“群群权界”。简言之，追究责任的刑事不同，但是对事件和行为的评价是相互影响甚至同一的。3）主权的边界之群己权界。正如前文所述，国际罪行完全可能是一个主权内部的集权性罪行（如危害人类罪），“国际罪行”中的“国际”除去诞生于二战的起源，还可以理解为国际法中根本的“有限主权”理论使得“人”突破了一个主权内部，被公权力定义和约束的单一存在形式，拥有了突破主权边界的“国际身份”“并受到某种程度上的关注和保护。这也解释了为什么国际刑事法院得到了极大程度上的来自公民社会的关注。因此国际刑事法院的运作亦会影响甚至重新定义群己权界。

综上所述，虽然国际刑事法院所涉及案件与中国并无直接关联，中国也不是缔约国，《罗马规约》并不直接对中国享有约束力，但是由于《规约》理念及其内容的宪政化特性，以及《规约》与众多中国是缔约国的相关条约法、国际习惯法以及国际法中的基本原则的镜像关系和共进关系，国际刑事法院在某种程度上通过与联合国尤其是安理会的合作关系影响国际社会的价值取向（如国际和平与安全与国际正义的关系）；在某种程度上确认、解释甚至重新定义主权的边界，包括群群权界以及群己权界，从而影响整个国际法体系，及处于其中的每一个参与主体（当然包括中国）。

l  国际刑事法院观察员国的参与权

根据《国际刑事法院缔约国大会程序规则》第一条，签署《规约》或《罗马会议最终决议》的国家有权成为缔约国大会的观察员国。中国正是因为签署《罗马会议最终决议》而成为观察员国，每一届缔约国大会都会派代表团参会。根据《缔约国大会程序规则》第6、9、10、12、14、16条，观察员国享有与缔约国相同的会议知情权以及会议议程的沟通权。根据《缔约国大会程序规则》第92条第1款，观察员国有权参加磋商，但无权参与决策（符合一般国际组织法中缔约国与观察员国的权限界定）。同时，同条第3款规定，对于大会附属机构的的磋商的参与权，需要参照第42条，即磋商的公开与否最终决定于大会附属机构。然而，无论是《规约》本身还是《缔约国大会程序规则》都没有对观察员国关于此类磋商的具体参与程度进行规定。因此我们可以总结为，从文本上看，观察员国一般享有磋商议程的参与权，但是具体磋商议程的参与权的决定权（规则解释）归于缔约国大会或其附属机构。

所以，缔约国大会主席团作出的解释是有权解释（本届大会没有给出最终解释），问题在于解释的合理性，即根据国际组织的建构功能主义，作出与履行其职责使命（mandate）相一致的解释。正如中国代表所提出，从国际刑事法院所奉行的包容性（inclusiveness）宗旨来说，不同于相对封闭化的区域性组织，缔约国大会应当推动国际参与的最大化，以吸纳更多的缔约国；从国际刑事法院所涉及内容及其理念的普适性（universality）角度来说，缔约国大会同样应该推动国际参与的最大化，尤其在中国、美国、俄罗斯等大国均非缔约国的情形下，以加速国际共识的形成，以及协调与其他国际组织的关系（如联合国，尤其安理会）。

作为一个旁观者，笔者认为中国代表团的发言所引起的各方反应是很值得探究的。首先是大会主席团以及部分“铁杆”缔约国的“发懵”（带有不满情绪），因为长期与“志同道合”的人一同为这一组织服务而造成了一定程度上思维的惯性，这种惯性导致：一方面不自觉地倾向于舍难求易倾听相近甚至一致的声音进行“磋商”（如非正式磋商中排除了相对可能持批判态度的观察员国，热情接纳一向同国际刑事法院理念相近的非政府组织）；另一方面在艰难地寻求共识的途中不自觉地开始划分敌我阵营，把尚未达成的目的和未经证实的主张当作默认前提，以自己的话语体系评价评价和排除他人，甚至无法意识到不知不觉中已经与组织本身的宗旨背道而驰。可以理解这些举动并非出自刻意，但确是共识未成时寻求共识的过程中事实存在的。其次是其他一向沉默的观察员国的“发懵”（带有略微的惊愕情绪和茅塞顿开），因为长期处于现有共识的话语体系之外，也难以意识到尽管作为观察员这一间接参与者，但却将成为宪政化共识形成的直接受影响主体的参与权的必要性和重要性。当然美国等个别国家除外，虽然我们很难评价其参与的活跃是出自于对时局的精确判断还是自身实力和外交政策的一贯风格。笔者认为这一看似微小的事件，可以，或者说笔者希望成为一个节点似的事件，引发两个角度的进一步思考：国际刑事法院自身关于更好履行宗旨和使命的思考；以及中国通过国际组织的国际参与，不论是作为缔约国，还是观察员国。

l  借鉴：作为观察员国的国际参与

的确，因为各种原因，比如封闭的区域性组织这类客观原因所限，或者说国际组织的宗旨和部分运作理念与国家内政外交理念有部分冲突等等，在与自身利益息息相关的国际组织中，一国并不总能与缔约国的身份参加，很多情况下只能以观察员国来进行国际参与。国际组织法领域关于观察员国的参与权没有一致性的规定，共性仅在于拥有一定的会议参与权但不享有表决权。需要打开思路的是，观察员国的参与方式可能不只限于“观察”，可能在参与的过程中起到更大的，实质性的作用，当然取决于国家实力及参与的方式技巧，也取决于国际组织的性质特点。

比如美国作为欧洲委员会（the Council of Europe，对应的是《欧洲人权公约》与欧洲人权法院，与欧盟关系密切但相互独立）的观察员国曾经提出非正式议案，要求终止克罗地亚的成员国地位，因其违反了1995年代顿协议(Dayton Agreement)。当然这个例子可能稍显个别。然而在非正式磋商中，观察员国通常可以发挥更大的，尽管可能是隐形的（通过成员国议案体现的）作用。比如1970年联合国大会上，非洲国家向第二委员会所提交的议案，实际上由当时的观察员国，西萨摩亚（Western Samoa，今萨摩亚）共同起草。尽管因为观察员国不享有议案的起草权而最终取消署名，但是表明了观察员国在非正式磋商中很可能发挥与缔约国同等重要的作用。

    因此，本文所想通过中国代表团在国际刑事法院缔约国大会上发言质疑观察员国的参与权这一事件和事件的简单讨论表达，通过国际组织的国际参与的必要性和重要性，以及参与方式的多样性和参与手段的技术性。

l  讨论邀约：谈谈您的意见

首先为文章的冗长和结尾的潦草道歉，因为本文的意图只是想通过简单介绍一个事件，大致构件一个讨论前提，抛砖引玉，以引出一个重要的讨论议题：在新中国重返联合国45年之际，如何评价我们通过国际组织的国际参与？以及，如何提高我们通过国际组织的国际参与？我们愿意听到您的意见和经历，无论是奋战在国际组织、外交工作第一线的工作人员，研究国际组织法、国际关系的学者学生，还是对此类话题感兴趣的朋友。根据参与讨论的情况，我们希望可以整理成篇，与大家共享。

参考文献

Henry G. Schermers & Niels M. Blokker, International Institutional Law, Martinus Nijhoff Publishers, 2011.

John Dugard, International Law: A South African Perspective, JUTA, 2011.

William A. Schabas, The International Criminal Court: A Commentary on the Rome Statute, Oxford, 2010.