以色列定居点合法化法案的国际法解析

1  巴以冲突的历史

1947年11月29日，联合国大会通过 “关于巴勒斯坦未来治理问题的决议” (181号决议)，宣布巴勒斯坦地区被分成一个 “犹太国家 ”、一个 “阿拉伯国家”和耶路撒冷国际共管区。1948年5月14日, 以色列国成立。就在以色列建国的第二天，爆发了第一次中东战争。这次战争改变了联合国 181号决议所规定的边界——巴勒斯坦阿拉伯国家并未成立起来, 其土地却分别被约旦、埃及和以色列三国瓜分。此后，在 1967年6月的第三次中东战争（又称六日战争，Six Day War）中, 以色列又进一步夺取了原巴勒斯坦境内的约旦河西岸（West Bank）与加沙地带（Gaza）和东耶路撒冷。巴以之间的争议主要集中在这三部分领土上。1967年6月14日，联合国安理会通过242号决议，要求以军撤出战争中所占领土，然而该决议未被有效执行。

2  以色列定居点的历史

在第三次中东战争取得胜利后，以色列梅厄政府便着手依据《圣经》中所记载的以色列所在位置在约旦河西岸、加沙地带等地建立起犹太定居点。这些定居点被用于军事安全（security-oriented），并主要作为农业生产地为以色列东部前线哨站提供服务，但定居点的以色列人口在当时并没有得到很好的发展。此后，由犹太复国主义者梅纳赫姆·贝京所领导的以色列政府，加大了对于定居点建设的支持。以色列政府不仅为这些定居点提供资金借贷服务，还着力于建设配套基础设施，控制水源，并派遣军队驻守保卫定居者的人身财产安全，同时对巴勒斯坦人员及其物资进行封锁。近年来，根据以色列定居点活动监测组织的统计，每年新建犹太定居点住房均超过2000套，且还在以更高的速度增长。值得注意的是，实践中，在占领土地上建立的定居点必须是“合法的”，因此一些非经政府、军队批准的定居点会被以色列法院判决非法并限期拆除。

3  国际法争议
就在去年2016年12月23日，联合国安理会以14票赞成、1票弃权的结果（美国弃权）通过2334号决议，重申以色列在巴勒斯坦被占领土上的定居点活动违反国际法，并敦促以色列停止一切定居点活动。然而关于以色列占领土地及建设定居点合法性的问题，实际上由来已久。早在1971年，联合国成立调查以色列对占领区域人口人权影响的委员会（Special Committee to Investigate Israeli Practices Affecting the Human Rights of the Population of the Occupied Territories）报告中就提出了这一观点。不仅如此，国际特赦组织，国际红十字委员会，国际法学家委员会（International Commission of Jurists）等国际或区域性组织均有相关的报告，指责以色列自1967年以来在占领区域内所实行的活动对原人口构成了国际法的违反，其中之一即包括建设犹太定居点。

1  国际人道法

安理会第2334号决议重申建设定居点是违反国际法的行为，但以色列方面一直拒绝接受，因此本文将进一步讨论决议背后的法律依据。1949年制定的 《关于战时保护平民的日内瓦公约》（Geneva Convention relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War），即 《日内瓦第四公约》（Fourth Geneva Convention）中，第 49条第 6款规定: “占领国不得将其本国平民之一部分驱逐或移送至其所占领之领土。”根据该条约表面上并无争议，但以色列方面仍试图通过一些法律解释排除相关法律的适用。下文将对以色列提出的排除适用意见进行讨论。

A) 以色列法学教授Yehuda Z. Blum提出《日内瓦公约》不适用于上述有关地区，其理由是: 国际法上的占领必须是针对其他国家主权下的领土。以色列所“占领”的区域存在“主权真空”（sovereignty vacuum）, 因而不构成国际人道法上的军事占领（belligerent occupation）。[2]以色列通过第三次中东战争控制的西岸地区原由约旦控制——约旦于 1950年宣布吞并该地区，尽管该吞并行为并未得到国际社会的普遍支持。显然约旦对该土地不具有主权，因为《联合国宪章》中明确规定了禁止使用武力原则，因此一国领土在现代国际法中无法因军事占领而变更主权。另外，在第三次中东战争发起之日时，巴勒斯坦并没有建国。而依据《日内瓦第四公约》第2条第2款的规定, 公约仅仅适用于“缔约国（High Contracting Party）的领土被占领”。以色列从未承认过有关地区是约旦的领土。这就意味着如果以色列正式承认 《日内瓦第四公约》的适用，以色列将承认约旦对这些领土的主权。

B) 然而这一理论存在的最大问题在于国际人道法所关心的是：当某一领土处于外国军队的控制之下时, 如何平衡这支军队的军事需要和被控制领土上的人道要求。如《日内瓦公约》专门规定战争中伤员救助、权力使用限制等措施，而并非对国家土地主权等问题做出法律界定。可见，对土地主权的争议不影响适用国际人道法。此外，根据1977年制定的《第一附加议定书》（Additional Protocol I）和前南斯拉夫刑庭（ICTY）的一些判决，国际人道法可以被适用于国家主体与非国家主体（non-state entity）之间，因而不存在“主权真空”的问题。最后，联合国大会于2012年承认巴勒斯坦作为联合国观察员国从而认可其主权地位，至少在此之后的定居点建设行为以色列已经无法用上述观点解释。

A)尽管以色列不愿意认可将《日内瓦第四公约》适用于定居点建设的行为，但其并不排斥适用1907年制定的《陆战法规和惯例公约》，即《海牙第四公约》（Convention (IV) respecting the Laws and Customs of War on Land and its annex: Regulations concerning the Laws and Customs of War on Land）。《海牙第四公约》是国际公认的习惯法，其中第 43条规定占领者应尽力采取一切措施，在可能范围内恢复和确保公共秩序和安全并除非万不得已，应尊重当地现行的法律。由此可见“确保公共秩序”成为了一项除外原则。以色列国内法实践里，其高等法院在Beth El一案中将“确保公共秩序”进一步推演成以色列军方可以为“军事需要”而改变现状。定居点的建设涉及到的根本问题之一在于征收土地，而将巴勒斯坦私人拥有土地征收用于建设定居点建设符合“军事需要”，从而保证了该片区域的公共秩序。具体而言，法院以“犹太定居点可以为以色列军方提供可疑活动的情报从而构成正当理由”，认定犹太定居点合法。

B)然而对于军事理由的除外，该观点存在以下几点问题。第一，《日内瓦公约》第49条第六款并没有规定除外情形，而是否可以将“公共秩序”与“军事需要”建立联系存在疑问。第二，关于上文所提理由是否足够充分。国际人道法最典型的原则之一即比例原则（principle of proportionality）——对平民的损害不得超过所获军事利益。仅以“可以提供情报”作为理由是不充分的。可见国际人道法存在的意义在于规制一个暂时的战事情形，并致力于促进和平条约的签订，保护占领区域人们的基本权利，为战争结束后占领方随时交还占领土地做出准备，而并非界定土地主权或服务于占领方的其他相关利益——除非是最低限度军事安全需要。虽然, 从国内法的角度来看，为公共目的征用并进行补偿的方式似乎是合法的，但是这些所谓“合法”的方式无疑在国际法上掩盖了以色列对巴勒斯坦土地的掠夺。

2  国际刑法

另外，以色列相关个人还可能触犯国际刑法。实体法上，《罗马规约》第8条第2款第8项规定“占领国将部分本国平民人口间接或直接迁移到其占领的领土，或将被占领领土的全部或部分人口驱逐或迁移到被占领领土内或外的地方”将构成战争罪。这里的“间接”说明以色列不能以本国人民自发建设定居点作为借口而排除适用国际刑法，其立法、司法机构对定居点建设的认可，行政机构对定居点进行的资助及军事保护均可能构成该行为。

程序法上，笔者认为理论上《罗马规约》已经可以适用于以色列的这一系列行为。以色列签署了《罗马规约》，但其自身并没有批准这一条约。然而自从2015年巴勒斯坦正式作为主权国家签署并批准加入《罗马规约》起，依据《罗马规约》第12条第2款，只要犯罪行为发生地一方当事国属于缔约国，缔约国一方即可以向检察官提交材料从而使法院获得管辖权。另外，根据《罗马规约》，安理会也可以根据《联合国宪章》第七章行事，向检察官提交犯罪相关材料使法院获得管辖权。

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以色列定居点问题是巴以冲突的主要问题之一。尽管对于这一问题，安理会已经屡次做出决议，国际法理论上的讨论也基本趋于成熟，但相关决议一直无法得到很好的落实。

发生这种情况的主要原因在于：

第一，国际法体系中缺乏强有力的执行机构。尽管《联合国宪章》的第七章节赋予了安理会一系列权力，如第41条规定，“安全理事会得决定所应采武力以外之办法，以实施其决议，并得促请联合国会员国执行此项办法。”但由于安理会常任理事国一票否决权的存在，相关权力很少被使用。

第二，政治因素的存在使得国际法的适用一直存在双重标准。例如美国对于以色列相关问题的态度和其他非盟友国家的态度存在巨大差异，以色列在《戴维营协定》（David Camp Accord）中针对埃及的态度与巴勒斯坦的态度存在巨大差异等等。

第三，现代国际法本身禁止以暴制暴。《联合国宪章》中强调争端应以和平的方式解决，而协商、谈判作为首要方式必然意味着争端的解决不可能一蹴而就。除了上述原因外，巴以冲突背后的宗教、文化差异也再次印证了亨廷顿在《文明的冲突与世界秩序》一书中对于“最普遍、重要和危险的冲突是不同文化实体的人民之间的冲突”这样一个观点。而对于犹太人而言，其民族本身多年来的夙愿以及基本的生存权同样应该得到保障。因此单单国际法是无法构建出一套完整的国际秩序的。

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但是国际法并非完全无法发挥作用。当以国际法形成的国际社会秩序被世界各国通过条约等各种方式所公认时，因此形成的无形压力会促使违反国家保持克制。在以色列议会通过该项法案后，其受到了多个周边国家的谴责。另有报道称，德国总理默克尔也因为该项法案推迟了与以色列总统内塔尼亚胡的会晤。[3]

此外，根据2015年的一些报道，国际刑事法院目前已经就巴勒斯坦所提交的材料针对以色列可能存在的“战争罪行为”启动了初步调查，但没有进一步的消息。[4]值得注意的是，尽管一直以来美国作为安理会常任理事国在以色列相关问题上行使一票否决权，局势自去年起可能发生转机。2016年12月份通过的2334号决议，美国一改以往态度改投弃权票，这似乎意味着安理会启动国际刑事法院调查定居点问题的途径成为可能。根据最新报道，特朗普政府上台后，其同样主张对定居点问题“保持克制”。[5]希望在国际法所形成的压力下，以色列政府的行为在今后会有所改变。


脚注：
[1]https://www.theguardian.com/world/2017/feb/06/israel-likely-pass-bill-retroactively-legalising-jewish-settlements
[2]Yehuda Blum, “The Missing Reversioner: Reflections on the Status of Judea and Sumaria,” Israel Law Review, 3, 1968, 279;
[3] http://world.huanqiu.com/hot/2017-02/10130046.html
[4] http://news.xinhuanet.com/world/2015-01/18/c_1114031768.htm
[5]http://www.cs.com.cn/xwzx/hwxx/201702/t20170216_5179079.html
参考文献：
[1]张作农,梁洁. 巴以冲突中占领法的适用问题研究[J]. 西安政治学院学报,2008,(01):125-128.
[2] Falk, R. A., & Weston, B. H. (1991). Relevance of International Law to Palestinian Rights in the West Bank and Gaza: In Legal Defense of the Intifada, The. Harv. Int'l. LJ, 32, 129.
[3] Galchinsky, M. (2004). The Jewish settlements in the West Bank: International law and Israeli jurisprudence. Israel studies, 9(3), 115-136.
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