不反纳粹的基本法？
李目臣
这篇判决评论，从某种角度来看既没有特别的角度，也没有惊人的结论，习惯了宏大叙事的中国法律人可能会觉得，他们的德国同行有些过分地鸡蛋里面挑骨头。这种看似吹毛求疵、味同嚼蜡的规范适用的讨论，在笔者看来正是德国法学事务界同理论界良性互动的基石。
今年三月一日至三月三日在德国联邦宪法法院进行的遣散德国民族民主党（Nationaldemokratische Partei Deutschlands）的口头审理过程中，联邦宪法法院大法官穆勒（Peter Müller）两次提到了控辩双方的争议焦点，即民族民主党是否和“纳粹主义在具有同质性”（Wesensverwandtschaft mit dem Nationalsozialismus）。这一概念首次出现在“文西德尔判决”（Wunsiedel – Beschluss）中，在这一决议里联邦宪法法院明确否认在德国基本法中存在“全面地反纳粹的基本原则”（allgemeines antinationalsozialistisches Grundprinzip）。因此假使某一言论或表达仅仅是可以被解读为包含特定的纳粹思想，但是这一行为本身并不直接宣扬或美化纳粹主义的暴政，那么这样的言论与表达依旧享有言论自由这一基本权利。换句话说，反纳粹并不是一项由公权力予以保证的基本权利，而仅仅是言论表达权利的一个例外规范。因此，在这次审判中，联邦宪法法院一直在论证，民族民主党的特定表达行为是否具有纳粹主义的非正义性的本质。
在讨论德国基本法的法逻辑论证前，译者现在这里先对文西德尔判决的背景做一个简短的介绍。民族民主党每年都会在德国各大城市举行纪念纳粹政权二号人物赫斯（Rudolf Heß）的纪念集会。尽管这种聚会同纳粹主义有着千丝万缕的关系，但是这些集会的主题却是为了感念赫斯追求和平的努力[1]，这样的观点明显同一九三三年至一九四五年间的纳粹政权主张存在着明显的差距。而作为赫斯的墓地所在地，文西德尔市每年都有来自欧洲的右翼分子前来“朝圣”。针对这种带有浓厚纳粹色彩的政治聚会，联邦法院在二〇〇九年十一月四日做出决议，认定民族民主党纪念赫斯的集会因为同纳粹主义并无同质性，因此依照基本法第5条该集会受到言论自由的保护。
文西德尔决议的核心精神继承自魏玛共和国宪法，即宪法在国内的各个政治势力面前都需要保持绝对的价值中立，即便这个政治势力对于宪法本身持有敌对态度。
巴伐利亚州慕尼黑地方法院法官莱特曼（Lorenz Leitmeier）对联邦宪法法院持有的这种观点提出了不同意见。首先莱特曼法官对于联邦法院的用词表示异议。宪法法院使用了“基本原则”（Grundprinzip）一词，而原则这个词在法律中表示该法律力图实现的目的。假使全面性的反纳粹主义不是基本法的基本原则，那么是否可以推导出，选择性地接纳纳粹主义属于基本法的基本原则？这样的结论实在是有些荒谬。
除了用词的不准确以外，莱特曼法官认为文西德尔决议的论证也有前后矛盾的地方。法律体系的自洽性（Widerspruchsfreiheit）是维护法律安定性的基石，特别是对握有基本法最终解释权的宪法法院更要严守分寸。
文西德尔判决首先阐释了基本法第5条和关于纳粹言论的关系：“基本法的诞生与施行以及内在的制度构架均是为了避免出现纳粹主义的非正义统治（Unrechtsherrschaft）。因此，任何试图美化历史上纳粹时期的骇人犯罪行为的宣传言论，都同社会一般大众的观点相抵触，也违反了一般的社会规范（die Grundlage der allgemeinen Regeln），因此此类言论已经超越了言论自由的界限。”从这一段我们不难看出联邦宪法法院承认在基本法中包涵了特定的“一般社会规范”，而纳粹主义是同这一规范相抵触。然而吊诡的是，法院在后面的论述却又否认基本法存在“全面地反纳粹的基本原则”，这样的推理逻辑实在是令人感到费解。
之后宪法法院对自己的判决做出了一些辩解：“任意地将言论和表达行为认定为‘具有纳粹主义’色彩而加以禁止，这种行为恰恰符合纳粹政权的非正义精神。”所以，联邦宪法法院的文西德尔判决结果是可以被接受的，但是其论证明显存在硬伤。承认“全面性地反纳粹的原则”并不等同于法院可以任意地“因言入罪”。处理具体的案件，法官所依据的是特别法所规定的成立要件，而不是基本法的原则规范。除此以外，宪法法院否定基本法中存在“全面性地反纳粹的基本原则”，还埋下了一个隐患，即那些涉及到纳粹主义的禁止性法律可能存在违宪的可能。
总而言之，当法院处理“煽动人民仇恨”等具体案件时，法官有义务去厘清与衡量涉案人员的行为，是否同纳粹主义存在同质性。但是，作为上位法的宪法，不能同这些下位特别法一样采取纯然价值中立的态度。基本法的任务之一就是要防止纳粹主义在德国的死灰复燃。
本文由WELLS编辑团队版权所有，如需授权，请联系中国法学学术平台：editor@wells.org.cn或WELLS2016@163.com。
阅读全文
