德国二战后“自然法复兴”？

李目臣

前言

随着“拉德布鲁赫公式”这一概念的引入，国内学术界对于德国乃至整个欧洲在二次世界大战之后的法学思想流变产生了愈来愈多的兴趣，这一过程无疑极大程度上推动了我国法哲学和法理学的发展。

但是，正如国内经历的思想潮流相似，这场德国自然法复兴运动也存在着多个面向，假如仅仅从拉德布鲁赫的一家之言来分析了解，多少有陷入偏听偏信的危险，因此这篇陋作希望能够为读者提供一些新的角度。

“在当下国家法学和社会学的论战中，‘民主’一词在很大程度上已经沦为一个贬义词。与之相反，无论是直接独裁还是间接独裁都被人们视为未来的救星。这一‘学术理论的’变迁的背后是哲学思潮的涌动：作为民主赖以生存的经验批评性的理性主义，已经被晦暗不明的形而上学和非理性主义所代替。而这种逐渐弥散开来的思想氛围恰恰是各种专制主义诞生的沃土。我们应当对此感到警觉。”

——汉斯·凯尔森1933年于维也纳

1.       纳粹时期法学思想概况

“这个世界上最可笑的事情就是有人拼命寻找答案，却不知道问题是什么。”

诚然因为纳粹政权近乎疯狂的意识形态，任何成体系的学说是不大可能建立的，不过仅仅通过一句“都是法律实证主义的错”就把那段历史敷衍过去也是不负责的。因此，笔者在这里首先对于纳粹时代的法学思想进行一个简短的叙述。

在1933年希特勒篡权之后，“法律改革”（Rechtserneuerung）是当时德国法学界时髦话题，这场法律改革的理论基础是建立“具体的秩序”（Konkrete Ordnung）和定义“具体的概念”，其代表为卡尔·施密特和卡尔·拉伦茨。

施密特和拉伦茨主张要抹去事实与规范的区隔，“抽象规范并不能产生制度，.......（相反）法律规范的内在本质源于现实的秩序。”法律规范和现实的社会秩序是一个整体。也正因如此，在具体的制度里高度抽象的概念是被排斥的，因此法律中的概念所对照的也应当是一个“纯粹的事实”（bloße Faktizität）。

如果放到整个德国法学历史来看，这一法学思想的源头并不是纳粹主义或者法西斯主义，而是黑格尔哲学的“概念世界”和二十世纪初的法律社会学。排除掉反犹主义等纯粹政策性的内容，我们甚至发现“具体秩序主义”和流行于美国的法律现实主义存在着异曲同工之妙。

除此以外，尽管施密特等法学家对于1933年通过的授权法表示赞同，但是他们并不认为作为国家最高权力的元首可以为所欲为，相反，即便元首的意志可以成为法律的渊源，法律的安定性还是需要得到保证的。施密特在1934年德国法学学报上撰写的《德国法学家的未来出路》里写道：“自1919年之后，德国的法学家似乎就已经向‘法律实证主义’投降了，认为绝对中立，不涉政治才是法学的宿命。”任何不怀偏见的读者都不难发现，施密特所不认同的“法律实证主义”（施密特认为自19世纪以来的法律实证主义是规范论思维和决断论思维结合的产物）和战后被批判的所谓“法律实证主义”几乎是一模一样的。

所以单纯从学术发展的谱系来看，纳粹时期炙手可热的“法律具体秩序”是德国法学界反概念法学的延续。至于它之后异变成为纳粹暴政的工具，这已经不是学术理论所能控制的了。而在第三帝国时期的系统性司法暴行，平心而论，也同样和这一学术理论没有直接的因果联系。例如同一时代的美国法学界对于当时甚嚣尘上的优生学也保持了相当积极的态度，但是这种态度并没有进一步恶化成为对特定种族的迫害。至于那一时期法学家个人的品行问题也不属于本文论述的范围，同时笔者也没有为他们辩护的意图。

综上所述，纳粹时期的主流法学思维是彻头彻尾的反法律实证主义。这一观点我们可以在施密特的著作《论法学思维的三种模式》明显地感受到。因此，二战之后的“反实证主义”实在是有些缘木求鱼的味道。

2.       名不副实的“法哲学反思”和所谓的“自然法复兴”

“在当时（纳粹时期）专制政权将法律实证主义作为自由主义、人道主义和民主制度的同盟而加以剿灭。而现在，却又有一大堆法律玄学家跑出来指责法律实证主义是专制主义的帮凶。”

——汉斯·凯尔森

和人们的一般印象相反，德国知识分子，这其中当然包括德国的法学家，在二战结束之初，其反思并没有那么深刻。在这样的社会政治氛围下，纳粹时期的法学发展被过度地扭曲和忽视了。所以无的放矢的反思现在看来简直就像是一场蹩脚的滑稽戏。甚至可以这么说，二战结束后相当长的一段时间里，德国法学界在法哲学方面是处在一种“真空”的状态。在这种混沌状态下，法律实证主义被有目的性地当成为了各方攻击的替罪羊。

所谓的“自然主义法学家”鼓吹的“法律实证主义”可以概括成：“（在纳粹时期）根本没有法哲学，取而代之的是‘法律文献解释’，‘法律就是法律’使德国法学界丧失了对纳粹暴政的抵抗力。”它不经意间就使法学家可以同过去的历史一刀两断，进而保住自己的名声。建立在这个错误的认知上，众多德国法律人推动了一场先天不足，后天失调的“自然复兴”（Naturrechtsrenaissance）。

“自然法复兴”的持续时间并不算长，基本上到上世纪七十年代就鲜有人讨论了。在这一思潮里，笔者有将其细分为两个派别，一派是“基督教义自然法的复兴”，另一派是“理性主义的自然法复兴”。

在1950年10月1日德国联邦最高法院的落成典礼上，首任最高法院院长魏因考夫（Hermann Weinkauff）的致辞可以说充分概括了这种“基督教义自然法的复兴”的内容：“（最高法院法官的任务就是）重新寻找法律和权利的形而上基础，并以此对法条进行再加工。（对法条的再解读）其效力比实定法的具有优先性。”而什么是“形而上的基础”呢？之后时任联邦司法部长德勒（Thomas Dehler）的致辞给出了答案：“我希望法官仅仅对上帝存在敬畏之心。”也就是说在经历了宗教改革和启蒙运动之后，德国二战结束之初的法学思想竟然又重新回到了中世纪。“‘自然法’就是造物主以自己的形象写入人类灵魂的戒律。”这样的“自然法”是经历了纳粹暴政之后，人们给出的解脱之道。所以与其说是自然法的复兴，还不如说是神定法的复兴。

在这场基督精神复兴运动中，我们需要特别注意一位法学家，埃里克·沃尔夫（Erik Wolf），他的理论观点通过其代表作《圣经上的启示作为法律的原则》的题目就可以概括。除此以外，他还负责在拉德布鲁赫过世后整理并出版其《法哲学》1939年版的第二版。也正是因为这一看似不起眼的事件，直接造成了日后学术界的众多纷扰，具体内容笔者还会在之后详述。

所幸的是这股学术逆流并未持续多久，“法律神学”很快就逐渐淡出了人们的视野，取而代之的是以赫尔穆特·科林（Helmut Coling）为代表的“理性主义的自然法”。科林教授在其著作中并不太常用“自然法”这个词，但是他所强调的“真正的法”（echtes Recht）和“最高的法律准则”（oberste Grundsätzen des Rechts）其本质和自然法的概念并无太大不同。科林主张从法律历史里提炼出“客观价值”（objektive Wert）并以此作为法律的效力基础。科林的观点走出了宗教对法律的羁绊，战后的法哲学和法理学开始得到了有益的修正。之后约瑟夫·埃瑟（Josef Esser）、弗朗兹·维克尔（Franz Wieacker）和卡尔·拉伦茨在此基础上对自然法的效力基础进行了进一步的提纯，这其中包括了法官裁判、习惯风俗和传统价值。其实，读者从这一发展趋势里不难发现，自然法的复兴已经渐渐重新回归到了某种程度上的实证主义，尽管这时的德国法学家依旧会宣称在制定法的效力之上还存在着某种准则，但是若要通过这一准则推翻现有的制定法则有着越来越多的限制。

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