中美贸易争端中的焦点法律问题评析

作者/编者:管健
作者单位:高文律师事务所
创作年代:不详
出处/来源:
学科分类:国际经济法学
所属机构:Wells
文献语种:

摘要

WTO协定原则上禁止成员采取单边措施,但是在符合WTO规则的前提下,也存在允许成员采取单边措施以维护其WTO协定项下权益的例外,因此单边措施并不天然违反WTO规则。但是,单边措施的滥用,特别是借WTO规则的名义行贸易保护之实的单边措施,比如美国已经实施的232措施以及可能会实施的301措施,将严重破坏WTO的规则体系。受其他成员单边措施影响的WTO成员,有权利用WTO规则寻求救济。这种救济不仅包括诉诸WTO争端解决机制,也包括利用现有规则里的授权终止相关减让义务,甚至还包括利用符合WTO规则的其他单边贸易执法手段等。总体来说,中国政府从法律方面应对本次中美贸易争端的做法是得当的。

关键词: 单边措施 贸易争端 WTO合规性 WTO争端解决

正文

本篇文章转载自管健律师发表在《武大国际法评论》2018.3(双月刊.第二卷.第三期)。

自特朗普政府上台以来,美国的单边主义倾向日趋严重,先后退出了《巴黎协定》、退出教科文组织、退出伊朗核协议。在国际贸易领域除了退出美国政府已经签字的TPP外,最典型的单边主义表现就是不断加大贸易执法的力度,并且已经或有可能即将采取一系列单边措施,进而引发了中美之间的贸易争端。本文首先概括了WTO协定中关于禁止单边措施的原则和例外,其次回顾了中美贸易争端的历程和双方在WTO争端解决机制下的争诉,然后对争议的焦点法律问题进行评析,最后对中国应对本次中美贸易争端的合规路径进行总结。


一、WTO禁止单边措施的原则与例外

单边措施在WTO协定中并没有明确的定义。广义的单边措施可以定义为一WTO成员不论是依据其国内法还是WTO协定所采取的对WTO涵盖协定的实施产生影响的相关措施。禁止单边措施是WTO的一项基本原则,但是单边措施并不必然不符合WTO规则,实际上在WTO协定中有许多WTO成员可以单边措施的例外情形。


(一)不得采取单边措施的原则

不得采取单边措施是WTO的一项基本原则。具体体现在《关于争端解决规则与程序的谅解》(下称DSU)第23条。它规定未经WTO争端解决程序,成员不得对违反义务已经发生、利益已丧失或减损或适用协定任何目标的实现已受到妨碍作出决定。

在欧共体诉美国“301条款”案,专家组对DSU23条做出解释认为,首先,根据条款通常含义,第23.1条禁止WTO成员在DSU程序未用尽之前单方面确定不一致的行为。因此,在DSU程序尚未用尽的情况下,美国的单方面决定权将对其他WTO成员造成危险,而这种危险正是DSU23条所要消除的。其次,根据善意解释规则,专家组认为一方保留自由裁量权以实施其承诺不做的行为(即单方面确定不一致的行为),不符合善意解释的要求。 再次,专家组认为与解释第23条相关的条约目的是“在国内和全球市场上创设有助于个人经济活动的市场条件,并提供一个安全、可预见的多边贸易体制”。如果某一法律允许政府实施与DSU相悖的单边措施,这将对其他WTO成员和市场本身“造成持续的威胁并产生一种损害严重的‘寒蝉效应’”,个体经济参与者也可能受其威胁而不敢继续从事相关产品贸易。 最后,联系上下文来看,WTO有效的争端解决体制是乌拉圭回合协议中的重要成就,而DSU23条规定的这项义务(禁止单方面做出决定),“用意在于向WTO成员、经济市场和个体经济参与者保证:不会在WTO权利和义务方面出现单方面的决定”。

实际上,《关税与贸易总协定》1994(下称GATT 1994)第23条,《服务贸易总协定》(下称GATS)第23条和《贸易相关的知识产权协定》(下称TRIPS)第64条都有类似关于WTO成员如何救济其WTO协定下权益的规定。比如,GATT 199423条规定,针对成员的利益丧失或减损或适用协定任何目标的实现受到妨碍的情形,成员可以援引DSU提起违反之诉(Violation complaint)、非违反之诉(Non-violation complaint)和情势之诉(Situation complaint)。值得注意的是,与违反之诉不同,非违反之诉和情势之诉并不要求一成员存在违反WTO义务的行为,只要构成了利益丧失或减损或适用协定任何目标的实现受到妨碍的情形即可。

换个角度来说,“非违反之诉”和“情势之诉”实际上已经在很大程度上给WTO成员提供了一个解决WTO协定纪律约束不足的问题。即,针对一WTO成员实施的并不受WTO规则约束的行为,如果该行为给另一成员的利益造成丧失和减损,或妨碍了适用协定目标的实现,该受影响的WTO成员可以提起非违反之诉或情势之诉,而不是采取单边措施。

另外,GATT 199423条中的“非违反之诉”和“情势之诉”并不适用于TRIPS项下的争端解决。 也就是说,针对TRIPS协定,WTO在单边措施上的纪律更加严格,即使一WTO成员实施的并不受TRIPS规则约束的行为给另一成员的利益造成丧失和减损,或妨碍了TRIPS目标的实现,该受影响的WTO成员甚至连提起非违反之诉或情势之诉的权利都没有,更不用说可以采取单边措施。


(二)WTO协定中允许单边措施的例外

在符合WTO协定相关条款规定的前提下,WTO成员也有权利采取单边措施,以维护其在WTO协定下的正当权益。

比如,贸易救济措施。具体见于GATT 19946条与《反倾销协定》,GATT 199416条与《补贴与反补贴协定》,以及GATT 199419条、《保障措施协定》和GATS10条。在符合相关法律规定的前提下,WTO成员可以发起贸易救济调查,并采取反倾销、反补贴措施和保障措施。再比如,贸易壁垒措施。在WTO货物贸易协定下有关于《技术贸易壁垒协定》和《实施卫生与植物卫生措施协定》。

另外,还有关于保障国际收支例外的规定,主要体现在GATT 199412条和第18B节,《关于1994年关税与贸易总协定国际收支条款的谅解》和GATS12条。成员可依据GATT 199412条享有的当其国际收支严重不平衡时暂停履行世界贸易组织协定的义务,或实施可能与之义务不符的措施的权利。

关于一般例外的规定通常也是WTO成员采取单边措施的主要理由,主要规定在GATT 199420条,GATS14条,TRIPS8条。一般例外是WTO争端解决程序中经常被援引广为讨论的条款,成功援引一般例外必须符合两步审查法(two-tier test),一方面要符合其一般例外项下具体援引条款的情形,另一方面实施的措施不得构成序言所说的“武断的或不正当的歧视,或者形成对国家贸易的变相限制”。该条款一方面肯定了成员保护特定目的的权利,另一方面也避免了对多边贸易规则的宗旨的破坏。

最后是安全例外,主要规定在GATT 199421条,GATS14条之二。与一般例外不同,有关安全例外的先例极少且从未被成功援引过,WTO争端解决机构没有对第XXI条进行过解释和适用。没有序言的限制,加上用语本身的模糊性和牵涉到政治利益问题,有关安全例外的适用条件问题仍处于争议之中,特别是第21条的(b)款写明不得“阻止任何缔约方采取其认为对保护其基本国家安全利益所必需的任何行动”,而目前关于“其认为……所必需的”、“基本国家安全利益” GATT 1994并没有明确的标准或界定。


二、WTO禁止单边措施的原则与例外

(一)美国的单边贸易执法行动

近年来,特别是特朗普于20171月就任总统以来,美国对华的贸易执法力度不断加强。虽然特朗普总统并没有按照其竞选时的承诺将中国宣布为汇率操控国家,但是在其他方面的贸易执法动作频繁,甚至不惜重拾单边主义的贸易执法手段。

2017年以来,美国连续对华发起了21起反倾销(731)和反补贴(701)调查,包括美国商务部在时隔超过25年后,于20171128日宣布首次“主动”对输美的普通合金铝卷产品发起反倾销与反补贴调查。另外,在20173月立案调查的美国对华铝箔产品的反倾销案中,美国商务部于20171031日发布备忘录认定中国是一个非市场经济国家,因此将在对中国产品的反倾销调查中继续使用替代国方法。

此外,20175月和6月,美国先后对洗衣机和光伏产品发起201调查,即保障措施调查。20181月,美国总统特朗普签署命令对洗衣机和光产品采取保障措施。虽然201调查是全球保障措施不区分国别,但是美国是中国生产的洗衣机和光伏产品的重要出口目的地,因此该措施对中国的影响也非常大。

2017年美国发起的337调查中,涉及中国企业的案件高达22起,与2016年相比,几乎翻了一番。实际上在20164月美国美国钢铁公司向美国国际贸易委员会提出的337调查申请中所涉及的事项已经完全超出了传统的337调查所涉及的专利侵权行为。在该调查中申请人提出的指控共有三项:第一,合谋定价,并操控产量和出口数量。第二,侵占和非法使用美国钢铁公司的商业秘密。第三,使用虚假原产地和生产商标识。

除了以上美国传统上使用最多的贸易救济和337调查以外,特朗普总统就职后甚至搬出其他一些美国近年来甚至近二三十年来很少使用的调查手段。比如2017420日和27日,美国总统特朗普分别向美国商务部发出“总统备忘录”,要求商务部依据《1962年贸易扩大法》(Trade Expansion Act of 1962)第232节规定,调查进口钢铁产品和铝产品对美国家安全造成的影响。 201838日,美国总统特朗普签署公告拟以损害国家安全为由对除来自加拿大和墨西哥以外的钢铁和铝产品分别征收25%10%的附加关税。

另外,2017818日,美国贸易代表发布立案公告,决定根据《1974年贸易法》第302 (b)(1)(A)节自主对中国发起301调查。本次调查将决定中国政府在技术转让、知识产权和创新方面的法律、政策和做法是否存在不合理或歧视性并对美国商业造成阻碍和限制,即是否属于第301(b)(1)项下可采取行动的行为。 2018323日,美国发布301调查报告,认定中国在四个方面存在歧视或不合理行为; 2018 43日,美国发布拟对中国电子、电信、家具和玩具等近百种达500亿美元的产品加征关税的清单,并邀请利害关系方进行评议。随后,中美双方就该措施进行了一系列的谈判和和措施。

最后,2018416日晚,美国商务部发布公告称,美国政府在未来7年内禁止中兴通讯向美国企业购买敏感产品。 中兴通讯发布消息称,由于美国政府的贸易禁令,公司将可能停止“主要经营活动”。


(二)中国的单边反制和疑似反制措施

针对美国连续不断的单边措施的挑衅,中国政府也采取一些相应的反制措施。201824日,中国政府对来自美国的高粱发起了反倾销和反补贴调查。 2018417日,中国商务部发布反倾销初裁公告,对来自美国的高粱征收178.6%的临时反倾销税。随着中美之间就贸易争端展开谈判,中国以“公共利益”为由终止了该调查。

针对美国进口钢铁和铝232措施,2018323日,商务部发布了中止减让产品清单,并征求公众意见。国务院关税税则委员会决定自201842日起对自美进口的128项产品,主要是农产品,加征15%25%的关税。中方认为,美方对进口钢铁和铝产品采取232措施,滥用世贸组织“安全例外”条款,实质上构成保障措施,而且其措施仅针对少数国家,严重违反了作为多边贸易体制基石的非歧视原则,严重侵犯中方利益。2018326日,中方根据《保障措施协定》在世贸组织向美方提出贸易补偿磋商请求,美方拒绝答复。鉴于双方没有达成一致的可能,329日,中方向世贸组织通报了中止减让清单,决定对自美进口部分产品加征关税,以平衡美方232措施对中方造成的利益损失。

针对美国可能采取的301关税措施,商务部于201844日发布公告,依据《中华人民共和国对外贸易法》等法律法规和国际法基本原则,拟对原产于美国的大豆等农产品、汽车、化工品、飞机等进口商品对等采取加征关税措施,税率为25%,涉及2017年中国自美国进口金额约500亿美元。最终措施及生效时间将另行公告。

此外,据相关网站报道,在中美贸易争端的大背景下,中国政府也放缓了高通收购恩智浦的反垄断审查。从而将暂停审核作为中美贸易争端的一个重要筹码。另有消息报道,在美中贸易关系紧张之际,许多美国出口的产品在中国各港口堆积,接受异常严格和频繁的检查,使得滞留时间比以前更久;包括加州水果、福特汽车都在等待中国海关官员检查后放行。


(三)中国对美国单边措施提起的诉讼

201844日,中国依据DSU4条和GATT 199422条,就美国建议对机械、电子等多行业的产品征收关税的措施,请求在WTO争端解决机制下与美国进行磋商。(DS543) 中国认为美国的301措施违反了下列义务:

1. GATT 19941.1条,因为美国未能将给予来自或运往所有其他成员的相同产品的与进口产品的关税和费用相关的利益、优待、特权或豁免,立即和无条件地给予中国。

2. GATT2.1(a)(b)条,因为美为未能给予中国的产品不低于GATT 1994协定所附美国的有关减让表和承诺中有关部分所列的待遇。

3. DSU23条,因为美国未能在寻求纠正违反义务情形、纠正其他利益丧失或减损,或寻求纠正妨碍使用协定任何目标实现的情形时,援用并遵守本谅解的规则和程序。

201845日,中国根据DSU4条,GATT 199422条及《保障措施协定》第14条,就美国针对进口(选择性免除了部分成员的)钢铁和铝产品的,包括但不限于额外从价税的措施,请求在WTO争端解决机制下与美国政府进行磋商。(DS544) 中国认为美国的232措施与美国在以下方面的义务不一致:

1. GATT 199419:1(a)条、第19:2条和《保障措施协定》第2.12.24.14.25.1711.1(a)12.112.212.3条,因为在实质上构成保障措施的本案措施中,美国未能做出适当的认定,未能对“不可预见的情形”,进口“激增”和“在这种情况下”,并“引起或威胁引起对国内产业的严重损害”上述要素提供合理和充分的解释,而且美国也未遵守适当的程序要求,例如通知和磋商程序,并且未能以适当的方式施行措施,例如措施的施行与货物来源无关,仅施行必要一段时间。

2. GATT 19942:(a)(b)款,因为美国对某些钢铁和铝产品征收的进口关税,超过了作为GATT 1994附件的美国承诺减让所承诺的税率,并且没有对超过承诺减让表所承诺关税部分和所有超过美国在1994年关贸总协定当日或当日生效法规在其后实施的税费部分给予免除。

3. GATT 19941:1款,因为美国有选择地对某些源自不同成员的钢铁和铝产品征收额外进口关税,包括提供豁免或采用替代手段,但未能立即无条件对中国授予任何“利益、优待、特权或豁免”。

4. GATT 199410:3(a)项,因为美国未能以统一、公正和合理的方式实施措施相关的法令、条例、判决和决定。


三、中美贸易争端的焦点法律问题

如前文所述,禁止单边措施是WTO一项原则,但是在符合WTO协定相关条款规定的前提下,WTO成员也有权利采取单边措施,以维护其在WTO协定下的正当权益。就美国的单边贸易执法行为而言,有些似乎是依据WTO规则进行的,比如反倾销、反补贴、保障措施调查、337调查等。但是,围绕引发本次中美贸易争端升级的美国已经采取的232措施和可能采取的301措施的WTO合规性是中美双方争议的焦点法律问题。

(一)美国232措施的定性

就中国诉美国的232措施而言,争议的核心法律问题在于对美国实施的232措施的定性,美国认为其对钢铁和铝产品征收附加关税是符合GATT 199421条的国家安全例外 的措施,而中国认为该措施本质上构成保障措施,该措施不符《保障措施协定》的相关规定,并构成一种歧视。

针对中国的磋商请求,美国认为中国基于《保障措施协定》第14条请求磋商没有法律依据。因为基于美国法律第232节所征收的关税并不是保障措施,而是对进口钢铁和铝产品对美国国家安全造成的损害所征收的关税。美国并没有基于其1974年贸易法第201节关于保障措施的规定采取行动。另外,对于中国政府依据《保障措施协定》第8.2条针对美国的232措施所实施的对等终止减让行为,美国认为这一做法并不具备WTO协定项下的法律依据,因为美国的232措施并不是保障措施。最后,美国指出国家安全问题是政治问题不应受WTO争端解决机制的审查,并且根据GATT 199421条的规定,每一WTO成员拥有对其认为保护其基本安全利益所必须的事项做出自主决定的权利。

对于美国的回应,中国认为美国商务部发布的报告和国防部的数据表明美国的措施并不是为了国家安全,而是为了保护国内产业的商业利益。因为美国国内产能足以满足国防需求;232措施仅限制了少量进口;232措施限制的进口钢铁并非用于国防用途;美国在谈判过程中使用了WTO禁止的自愿出口限制(voluntary export restraint)和配额。 中方还指出,232条款的逻辑是进口增加导致对国内产业的严重损害,因此需要对所有该产品的进口加征关税,这符合GATT19条和《保障措施协定》关于保障措施的规定。另外,中国按照GATT 19条第3款和《保障措施协定》第8条第2款规定进行通报,并中止了实质相等的减让,是符合WTO规定的行为。

中国在诉美国232措施中的基本法律立场,实际上也得到了印度和欧盟的支持。2018518日和61日,印度和欧盟分别通过WTO争端解决机构就美国实施的232措施提请与美国进行磋商。印度和和欧盟均认为,美国的232措施实质上构成了保障措施,违反了美国在GATT 1994和《保障措施协定》项下的相关义务。

中国将美国的232措施视同保障措施的观点,除了规避下文将提到的专家组审理“国家安全例外”可能面临的特殊困难以外,有利的一点是可以基于《保障措施协定》相关规则立即终止实施对等的减让义务,从而达到反制美国单边主义做法的效果。

实际上,中国将美国23 2措施定性为保障措施的主张也可以得到WTO争端解决机构相关案例的支持。上诉机构在相关案例中曾反复强调,在认定一个措施是否服务于其所欲达到的目的时,不能仅看其所宣称的目,而是应该通过客观审查该措施的“设计与结构”来判断其真实目的。 就美国的232措施而言,虽然其宣称的目的是为保护国家安全,但是从该措施设计与结构看,并不能达到保护国家安全的目的。因为美国国内产能足以满足国防需求;232措施仅限制了少量进口;232措施限制的进口钢铁并非用于国防用途;美国在谈判过程中使用了WTO禁止的自愿出口限制和配额等。并且,该措施本质上是一种变相的保障措施。因为该措施实施的基本逻辑是“进口增加对国内产业造成的严重损害”,与实施保障措施的一般法律原则一致。


(二)美国301措施的WTO合规性

在中国诉美国301措施案中,中美双方主要存在两个争议的法律问题。第一,中国的磋商请求并未包含一个正在实施的措施。因为中国在磋商请求中也承认,美国还没有针对中国采取措施。因此磋商请求中所提出的问题,并不是一个DSU4条所规定的“影响任何涵盖协定在一成员领土内实施的措施”。因此中国的磋商请求并未能指明争议的措施,因为并不存在这样的关税措施。 第二,除了美国已经在DS542中起诉的内容外,本次301调查的其他内容并不涉及中国是否违反了WTO协定义务,美国有权对中国这种破坏WTO体制的有害的、对贸易构成扭曲的政策采取“自保措施”。 美方认为,WTO不能禁止成员采取措施应对WTO规则之外的其他不公平和扭曲贸易政策措施,否则WTO就会失去其可信度。

对于美国提出的两个争议问题,中国没有回应第一个问题。针对第二个问题,中方指出301条款在过去的案例中已经被判定与WTO规则不符,美国总统通过《行政行动声明》(statement of administrative action)“明确、官方、反复而无条件地”确认301调查的结果建立在争端解决机构判决的基础上,才能免于被DSB宣布301条款违反WTO规则。对于单边措施的合规性,中国认为WTO成员合法的政策自由和单边主义之间的区别就在于多边贸易规则;符合多边规则就是成员国政策自由,而违反多边规则就是单边行为。美国若要实现自由的市场准入,应当通过双边投资谈判,而不是公然胁迫。

关于美国认为中国的磋商请求不符合DSU 4.2条的争议问题,首先,DSU 4.2条规定的条约用语可以看出,提请磋商的争议措施应该符合两个条件:一是已采取的措施(measurestaken),二是影响(affecting)任何涵盖协定适用的措施。其次,关于影响(affecting)一词的解释,上诉机构在美国 – 陆地棉案中同意专家组意见,即“影响”主要是指措施与涵盖协定相关联的方式,它的通常含义蕴含着一个措施对某事物的“效果”,并且“影响”一词用的现在时表示措施的效果必须与这些措施对涵盖协定适用的当前影响相关联。 第三,WTO成员基于DSU 4.2条确定提请磋商的措施方面享有一定的自由裁量权。因为磋商的目的是给予澄清事实和法律问题的机会,缩少争议的范围,解决WTO成员之间的分歧,因此DSU 4.2条并不先验性排除特定的措施。

基于以上法律解释,中国诉美国301措施案的磋商请求完全符合DSU 4.2条的规定。首先,虽然美国基于301调查所建议的关税措施还没有正式实施,但是中国在磋商请求中所列举的与301调查相关的所有内容,包括调查报告和征税建议等已经公告。其次,这种可能发生的加征关税行为,正在对市场本身造成威胁并产生一种损害严重的“寒蝉效应”,个体经济参与者也可能受其威胁而不敢继续从事相关产品贸易。最后,将哪些措施提请磋商中国有自由裁量权,这也是化解中美之间的分歧的重要途径,虽然与301调查相关的关税措施还没有正式实施,但是这并不排除中国将与301调查相关的其他措施提请磋商。

关于美国301措施的合规性,美国截止目前并没有援引任何WTO规则来论证该措施的正当性,而是反复强调除了已经起诉的措施外,本次对华301调查并不涉及中国是否违反了WTO义务的问题。因此本次调查(非关税措施)并不违反其曾经“明确、官方、反复而无条件地”做出的承诺。如果仔细分析美国《行政行动声明》的用语,这一结论似乎有一定的合理性。《行政行动声明》所承诺的将以遵守WTO协定义务的方式进行301调查,其实仅限于“与违反WTO协定或损害美国在WTO协定下利益所进行的调查”。 因此美国本次对华301调查程序本身,如果不涉及中国在WTO协定下的义务,那么存在不受《行政行动声明》中相关承诺约束的可能。

虽然美国本次301调查的程序或行为本身可能不受其《行政行动声明》中相关承诺约束,但是这并不表示美国可以基于其非WTO项下的所谓“权利”或“利益”,要求中国履行WTO之外的义务,并采取单边措施来损害中国在WTO项下的利益。如果美国建议的关税措施最终生效,将毫无疑问违反GATT 19941.1条关于非歧视待遇,第2.1条关于关税减让的承诺,以及《争端解决谅解》第23条对关于禁止采取单边报复措施的规定等。

当然,美国是否会如此完全置WTO规则于不顾采取与301调查相关的征税措施,仍有待观察。据称特朗普政府在考虑援引《国际紧急状态经济权力法》(International Emergency Economic Powers Act)来实施与301调查相关的关税措施。 如果美国真的援引了该法律,那么至少会让美国政府看起来仍然是在WTO法律框架内行事。因为一旦援引该法律,会让这一措施回到国家安全例外的法律框架下,特别是GATT 1994 XXI(b)(iii)目的国家安全例外:“在战时或国际关系中的其他紧急情况下采取的行动”,从而让美国的301措施在形式上看起来符合WTO规则的要求。不过,无论美国政府如何从法律上去包装其301措施,都无法掩盖其贸易保护主义的本质。


(三)中国反制美国301措施的WTO合规性

针对美国可能采取的301关税措施,中国商务部于201844日发布公告,依据《中华人民共和国对外贸易法》等法律法规和国际法基本原则,拟对原产于美国的大豆等农产品、汽车、化工品、飞机等进口商品对等采取加征关税措施,税率为25%,涉及2017年中国自美国进口金额约500亿美元。

在中国报复措施公布后,加拿大《环球邮报》45日刊登题为“WTO rules are the first casualty in the China-U.S. shoving match”的文章,该文在评论中美贸易纠纷时,不批评美国首先挑起贸易争端,却指责中国捍卫自身权益的方式,称“中国选择报复的方式完全绕开了WTO争端解决机制。作为全球最大出口国,中国的行为忽视了WTO这一全球贸易体系的关键支柱。” 针对这一指责,中国驻加拿大大使馆网站于201847日刊发使馆发言人的表态。使馆发言人指出,公然违反世贸规则的是美国,文章作者不指责违反规则的作恶者,却指责遵守规则的受害者,这种颠倒是非的做法是不公正的,也是不道德的。事实上,公然违反世贸规则的是美国。美国依据其国内法对华发起301调查,并提出对中国实施加征关税、限制投资等措施,本身就不是在世贸框架内采取的行动。

实际上,美国在针对中国提起的301措施的磋商请求的回复中也提出这一问题,即中国拟单方面终止减让义务的理由和依据是什么。中国政府在给美国政府的答复中称该问题不属于磋商请求的范围。

不过,如果仔细分析中国商务部201844日发布的公告的用语,特别是“美方这一措施明显违反了世界贸易组织相关规则,严重侵犯中方根据世界贸易组织规则享有的合法权益,威胁中方经济利益和安全”, 以及“对于美国违反国际义务对中国造成的紧急情况,为捍卫中方自身合法权益,中国政府依据《中华人民共和国对外贸易法》等法律法规和国际法基本原则,……,对等采取加征关税措施”,中国政府在发布这一公告时似乎已经预设了“国家安全例外”的伏笔。因此,中国针对美国301措施的反制或报复措施是有WTO法律依据的行为。


(四)国家安全例外的可诉性

美国的232措施本身就是以国家安全为由发起调查并采取措施,美国的301调查的内容虽然涉及技术转让,但是如前文分析,如果美国还顾及WTO规则的话,最终其一旦采取加征关税措施可能还是要回归到国家安全例外的法律框架下,以使其301措施看起来符合WTO规则。

GATT 199421条规定:

本协定的任何规定不得解释为:

(a)要求任何缔约方提供其认为如披露则会违背其基本安全利益的任何信息;

(b)阻止任何缔约方采取其认为对保护其基本国家安全利益所必需的任何行动;

(i)与裂变和聚变物质或衍生这些物质的物质有关的行动;

(ii)与武器、弹药和作战物资的贸易有关的行动,及与此类贸易所运输的直接或间接供应军事机关的其他货物或物资有关的行动;

(iii)在战时或国际关系中的其他紧急情况下采取的行动;

(c)阻止任何缔约方为履行其在《联合国宪章》项下的维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动。”

从上述条文的字面意思可以看出,(a)款涉及信息披露,(c)款明确指向《联合国宪章》项下的义务,(b)款中的(i)目明确指向核材料,因此均不适用于本次232措施和可能采取的301措施。似乎美国可以援引的与232措施相关的安全例外是(b)款的(ii)目的后半句,而与301措施相关的安全例外是(b)款的(iii)目。

截止目前WTO争端解决机构并没有对GATT 199421条进行过解释与适用。在GATT时期,尼加拉瓜诉美国贸易措施案中,由于设立专家组的职权范围明确规定 “专家组不能审查或裁决美国授引第21条(b)款(iii)目的有效性和动机”,因此专家组认为其未被授权审查美国援引第21条的正当性。 简而言之,在该案中专家组拒绝对美国援引第21条进行审查,不是因为第21条条约用语本身排除了专家组的审查,或第21条安全例外不受第23条争端解决的管辖,而是在设立专家组的职权范围描述中提前排除专家组对安全例外进行审查的权利。因此,如果未来其他WTO成员将美国在本次232措施或301措施起诉到WTO争端解决机构,美国如果援引第21条的安全例外,只要设立专家组的请求中写明或不明确排除其职权范围包括第21条,那么专家组就有权对援引第21条安全例外的情形进行审查。

根据《维也纳条约法公约》第31条关于条约解释的基本原则,专家组通常会先从条约的用语来解析某一法律问题的法律标准和相关法律要素。要证明符合一项措施具有第XXI(b)款的(ii)(iii)目的正当性,从条约用语来看,至少要符合以下三个法律要素:

(1) 涉案产品直接或间接供应军事机关((ii)目后半句),或国际关系中的其他紧急情况下((iii));

(2) 为了保护基本国家安全利益;

(3) 其认为……所必需的行动。

就第一个法律要素而言,(ii)目后半句涉及的范围似乎比较广泛,钢铁和铝产品可能构成间接供应军事机关的货物,应该不会有争议。(iii)目中关于“国际关系中的其他紧急情况”实际上也是除“战时”以外其他概括情况,从条约的用语来看,将其解释成与战争相关的情况有一定难度,但是否可以扩大解释到经济领域,尚无判例。

关于第二个法律要素,对于什么是“基本国家安全利益”,美国商务部在针对钢铁和铝产品的232调查报告中将其扩大解释为“对经济和政府的最低限度的运作有至关重要的作用的特定行业的一般安全和福祉”或“美国维持国内生产能力以提供必要的物资来维护国家安全的能力”。这种解释看起与通常所理解的“国家安全”关系不大,但是GATT 1994并没有明确的“基本国家安全利益”标准或界定,因此这种扩大解释是否符合条约的目的和宗旨和上下文可能是争议的焦点。当然,如前文所述,如果从232措施本身的设计和结构等来综合分析该措施的政策目标其实并不是为了保护基本国家安全利益,而是一种变相的贸易保护措施。

关于第三个法律要素中“所必需”(necessary)一词,WTO专家组和上诉机构在若干争端中对这一用语进行过解释,并设立了相应的法律标准,首先,关于necessary的解释,上诉机构认为,necessary有两种含义一种是“indispensable”另一种是"making a contribution to",但是GATT XXd)中的necessary显然更接近与“indispensable”。 另外,还要审查“措施对于实现其欲达到的目的的贡献程度”,“当欲达到的目标和争议措施之间存在真实的手段与目的的关系时,这种贡献是存在的。” 最后,还要审查合规性措施对国际商业产生的限制性效果。为此,上诉机构在韩国-牛肉案中还设立了关于审查可以被合理期待并使用的、符合WTO规则或最少程度与WTO规则不符的替代措施的法律标准。 结合美国232调查的相关事实和豁免做法,以及特朗普总统先后发表一系列贸易保护主义的言论来看,要在WTO争端解决过程中论证美国的232措施不符合“necessary”的法律要素还是有比较充分的事实依据。比如,美国国内产能足以满足国防需求;232措施仅限制了少量进口;232措施限制的进口钢铁并非用于国防用途;美国在谈判过程中使用了WTO禁止的自愿出口限制和配额等。

但是,真正可能会给其他WTO成员带来挑战的是第三个法律要素中的“其认为”(it considers)一词。如果将GATT 1994XXI(b)款与第XX条一般例外的(a)(b)(d)款进行比较,可以发现这些条款并没有关于“其认为”这样的限定语。正如美国所主张的,一项措施是否是第XXI(b)款项下的“必需措施”是由WTO成员自行决定,只要美国认为必需那就是必需的。也就是说“其认为”这一用语可以解释为GATT 1994在国家安全问题上WTO义务要让位于国家主权权利的行使。中国在公布针对美国301措施的报复征税清单时所预设的“国家安全例外”的法律基础,可能在一定程度上也考虑了“其认为”一词可能给WTO成员带来的政策空间。

当然,以国家安全为由行使主权权利是否可以完全不受WTO协定的任何约束地滥用,可能还要回到条约的目的和宗旨。WTO协定的目的是“在国内和全球市场上创设有助于个人经济活动的市场条件,并提供一个安全、可预见的多边贸易体制”。 如果WTO成员以贸易争端为由,动辄诉诸“国家安全例外”采取单边措施,并且不受WTO规则的约束,那么WTO协定所要提供的一个安全、可预见的多边贸易体制的目的可能无法实现,WTO规则的体系将遭到破坏。


四、结论

虽然不可能单纯依赖法律手段来解决中美之间的贸易争端,但是国际法和多边贸易规则仍然是调整国际经贸关系的最重要手段之一。受其他成员单边措施影响的WTO成员,有权利用WTO规则寻求救济。这种救济不仅包括诉诸WTO争端解决机制,也包括利用现有规则里的授权终止相关减让义务,甚至还包括利用符合WTO规则的其他单边贸易执法手段等。总体来说,中国政府在本次贸易争端法律方面的应对得当、有理有据,不仅充分利用了符合WTO规则的单边贸易执法手段,比如反倾销等,对美国的贸易冲突升级的行为进行威慑;也巧妙将美国的232措施定性为保障措施,从而很好地利用了保障措施协定中关于直接终止减让义务的授权;特别是成功地在法律上将美国的单边措施和行为拖入多边规则和框架下进行审查和批判。

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