贸易战争看不见硝烟,但可以有多种法律武器

——环球律师事务所合伙人任清律师访谈

作者/编者:律商联讯
作者单位:律商联讯
创作年代:不详
出处/来源:
学科分类:国际经济法学
所属机构:Wells
文献语种:

摘要

LexisNexis对环球律所合伙人、前商务部官员、贸易专家任清律师访谈。

关键词: 中国 美国 贸易战 任清 301 232 关税 中兴 出口管制 听证 USTR 合规 WTO

正文

本次专访发布于《中国法律透视》6月第93

来源:律商视点

采访者|律商联讯

受访者|任清

Q1: LexisNexis:中美之间的贸易,已经持续一段时间了,美国与其他国家也是摩擦不断。风云变幻、你来我往之间,涉及到多种法律手段。您能否总结一下,目前为止,都出现了哪些法律手段?

任清2017年以来,中美之间的贸易摩擦,都是由美国发动的。这其中,除了传统的反倾销、反补贴、保障措施等,美国至少采用了三个法律手段:

一是以“国家安全”为由的232调查。前一个232调查针对的是全球钢铁和铝产品,包括中国、欧盟、加拿大、墨西哥、韩国等等。其中,对进口钢铁产品征收25%的关税,对进口铝产品征收10%的关税,已于323日正式生效。现在,中国、欧盟以及其他国家已经在WTO对此提出了磋商请求,通俗地讲,就是已经在WTO起诉美国。此外,中国对美国的232措施也采取了报复措施—— 对美国30亿美元的进口产品加征关税,包含猪肉等产品。最近一起新的232调查是针对汽车及汽车零部件的,正在进行中。

二是301调查。301调查从20178月份开始,10月份举行了一次听证会,20183月份公布了调查报告,作出了一个肯定性的认定结果,认为中国有关技术转让和知识产权的措施不合理或具有歧视性,并给美国商业造成了负担或者是限制,建议征税。20184月初,美国公布了一份针对中国的500亿美元征税清单;5月份在华盛顿举行了听证会;615号,公布了最终征税清单,确定对征税清单中的约340亿美元的产品征收25%的关税,并同时又提出拟对新的约160亿美元清单中的产品征税。新的清单将再次征求意见。

为什么要这样呢?因为对之前的500亿美元征税清单进行听证和书面评论后,出现了很多反对意见,就将其中价值约160亿美元的产品排除出去了,故此需要补充另外同等价值的产品清单。

除了征税,美国还表示要加严投资审查和出口管制。

三是影响很大的中兴通讯案。中兴通讯案调查的时间较长。其中的经过,大家应该在各类平台上已有了解。最新的情况是,今年5月底,美国商务部表示跟中兴达成了新的协议,包括中兴通讯将支付合计14亿美元民事罚款;中兴通讯需更换董事会和高管层;由美国商务部委派的合规团队,监督中兴遵守协议的情况等。

Q2: LexisNexis您参与了301调查的听证会,能否讲讲相关情况?

任清:301调查是从20178月份开始的。我们作为中国国际商会的法律顾问,全程参与了对301调查的应对。中国国际商会分别在20179月和20185月两次提交了书面评论意见,参加了两次听证会,并在其后分别提交了反驳意见。评论意见以英文提交,约一千多页,包括评论意见和相关证据。此外,还对其他利害关系方提交的3300多份评论意见进行了分析整理。

20185月份的听证会和评论意见,针对美国3月份已经公布的调查报告和对500亿美元产品征税的动议,重点论证了以下问题,包括:美国此次征税违反了世贸组织规则,且同时违反美国的国内法《1974年贸易法》,及具体违反了哪些条款;美国3月份公布的调查报告所做的结论,不管是关于强制技术转让还是中国对美投资,其结论均不符合事实;美国征收关税不符合美国国内的利益,将给美国的消费者、进口商、下游产业、就业造成损失,并严重破坏多边贸易体制;美国征收关税违背了美国主流民意,也不符合国际社会的期待;对话和协商是解决中美之间经贸分歧的唯一正确途径等。

Q3: LexisNexis为何选择从这些角度来论证、反驳?

任清:这些思路是中国国际商会负责应对301调查的工作团队,包括商会的领导、工作人员与我们外部律师和专家一起商量,并在征求广大会员企业意见的基础上形成的。

以第二次评论为例,其实这次评论主要有两方面内容:一是调查报告本身;二是征税的决定措施。首先,单边的征税违反了世贸规则。但也要看到,对于美国而言,WTO规则的约束力在减弱,因此我们在评论意见中还着力论证调查结果和征税决定违反了美国自己的法律——1974年贸易法,用美国国内法来约束美国行政当局。

另外,在WTO争端解决机构的例会上,中国驻WTO大使有非常精彩的发言,讲到美国的301征税为什么违反多边规则,并提出,美国今天针对中国征税,明天可能对其他WTO成员征税,没有人能够独善其身。但是美国代表反驳称,不是美国违反规则,而是中国已经很长时间都在违反规则,比如:进行强制技术转让;窃取知识产权;对美投资全都由政府推动;转让技术进出口中对于外国的知识产权人有很多的限制,没有给予国民待遇等等。美国代表还称,中国的这些措施不仅给美国造成损害,还给所有WTO成员都造成了损害。因此,我们要从源头上驳斥美国调查报告中对于中国的政策措施所做的这些判断和结论是不符合事实的,没有证据支撑。

另外,我们还用了很大的篇幅去讲征税不符合美国国内的利益。在论证时,我们采用的绝大多数是美国国内的商会、协会和美国公司的观点及其提供的数字。比如:会影响多少就业?还有哪些产品是美国国内没有生产的,或者说除了中国以外,找不到可靠的替代的供应国的?即使能找到替代供应,会对消费者造成多少损失,其生活支出会增加多少?

Q4: LexisNexis刚刚说到加征关税的机关即美国贸易代表办公室(USTR)。这个机构在中美贸易中扮演了什么角色?

任清:USTR在中国没有一个完全与它对应的机构。美国与经济贸易相关的部门至少有这几个:一是国务院。相当于我们中国的外交部,负责所有的外交关系,包括政治、军事、经济;二是商务部。比如说232调查是由美国商务部在负责;三是财政部。美国财政部也会有一些经济上的职责,但更多是一个总体宏观的经济政策;四就是USTR,是总统的直属执行机构,其主要职能是进攻式谈判,要求其他国家向美国开放市场,包括货物贸易、服务贸易以及投资,比如外资市场准入和知识产权的保护。此外,它还会通过定期发布各种报告,督促其他国家履行开放市场的承诺。比如国别贸易壁垒报告,各国知识产权保护状况的特别301报告,以及针对中国的履行WTO义务情况监督报告等。监督之外,它还会“执法”,也就是执行(enforce)美国从外国所获得的承诺。这次的301调查,就是USTR的所谓“执法”行动。其他部门如商务部、国务院等也参加301调查,但主导调查的自始至终是USTR

Q5: LexisNexisUSTR宣布的含有1102项商品的清单里,征税对象主要包括航空航天、信息技术、工业设备、机器人、新材料和汽车等行业。针对这些关税政策,您觉得这些行业会受到哪些影响?

任清:1102项清单就是将在76日开始征税的340亿美元产品。针对这个问题,有不同的看法。有一种观点认为,这些被征税的产品有1100多项,一共340亿美元,平均下来,行业相对比较分散。因此,从单个行业来看,比如新材料、机器人、航空航天,中国原本对美国出口就不是很多,所以仅从金额来看,短期内,加收关税以后,对相关企业的销售额、利润、就业、产能利用率等,可能不会有特别明显的影响。

也就是说,短期内这些行业中多数的企业不会感觉特别的疼,但从长期看,美国的目标是要遏制这些行业的发展。美国将这些行业列入征税清单,主要是两个考虑:一是针对中国高科技产业和中国制造2025等产业政策,受益于相关产业政策的行业是美国的重点打击对象,用以遏制或阻碍中国这些产业的发展;二是美国也面临着国内的压力,所以会尽可能选择一些对其消费者影响比较小的行业。

另外,关税应该不是美国唯一的手段。可以预见,在未来,这些行业企业如果到美国投资,会受到更严格的限制。此外,这些行业企业从美国引进技术,也会受到更严格的出口管制。所以,美国采用的这些综合手段,对中国这些行业的发展,有可能会产生比较大的影响。

Q6: LexisNexis您曾提出,在此情况下,相关受影响企业可考虑在美国法院起诉,要求法院判决USTR301调查裁定和关税措施违法或部分违法,并撤销或部分撤销其裁定和关税措施。您能具体谈一下吗?

任清:《美国法典》第1581节规定了可以针对美国政府、政府机构及工作人员向CIT提出起诉的情形。其中,第(i)(2)项规定,可以就“非为增加财政收入的目的而对进口商品征收的关税、税、费或其他税”(tariffs, duties, fees, or other taxes on the importation of merchandise for reasons other than the raising of revenue)提出起诉。对华301关税措施就属于这一情形。我认为,对于本次301调查及其关税措施,可由相关产品的进口商在CIT起诉,甚至可考虑提起集团诉讼。

起诉美方对华301关税措施,需证明存在以下三种情况中的一项或多项:(1)对于成文法的明显的曲解,(2)明显的程序违反,或者(3)超出法律授予的权限。据初步分析,美国此次301调查及关税措施可能既存在对成文法的曲解,也存在超越法律权限的问题。举例来说,美国1974年贸易法第303节和第304节规定,如果一项301调查“涉及一项贸易协定”且不能通过磋商解决,则USTR“应当就该事项迅速启动该协定下的争端解决程序”,并“应当”在争端解决程序完成之后再作出调查结论和“行动”决定。

换言之,对于涉及WTO协定的事项,USTR无权作出单边调查结论和“行动”决定。在本次301调查中,USTR所调查的“强制技术转让”等内容涉及WTO《服务贸易总协定》、《中国加入议定书》的相关条款;因此,USTR就此作出单边调查结论并建议采取单边“行动”,超出了第303节和第304节授予的权限。我认为,企业在美国起诉作为一种应对措施,与中国政府的应对措施,以及企业自己的其他应对措施,并不是相互排斥的,可以同时使用。比如,即使政府在WTO起诉,政府在谈判,或者对美国进行反制,迫使美国取消这些征税,企业也可以考虑起诉问题。这两者相互之间没有任何的排斥性,相反还是相互补充的。

而且,相比其他救济途径,在美国法院起诉还有独特的优势。第一,正如我刚才所言,对于美国的行政当局来说,WTO对它的约束力其实是小于美国的法院对它的约束力的。假如在美国法院能够得到胜诉的判决,美国政府就需要比较快地执行判决。第二,如果企业在美国法院获得胜诉,美国行政当局需要退还已经征收的税款。

Q7: LexisNexis除了提起诉讼,是否还有其他的法律途径可以解决或减轻这样的风险?

任清:除了诉讼外,对于企业而言还有三个途径:

首先,企业可以发表评论意见,比如说,对于现在还在征求意见的160亿美元征税清单,企业可以去发表评论意见,尤其是请其美国客户去发表评论意见,讲一下为什么不能征税?征税有什么样的坏处?或许就有可能将某些产品从这160亿美元的清单中排除出去,就像彩电一样,在5月份征求意见后最终从清单上拿掉了。

其次,针对76日征税的340亿美元征税清单,企业还可以去申请排除。具体方法是,对于某一个具体的税号产品,由其美国客户向USTR申请,陈述为什么此税号产品必须要从中国进口?或者如果交这么重的关税,会造成怎样不合理的结果?如果有说服力,即使可能未能将涉及到的税号整个从清单里拿掉,USTR也有可能对具体交易涉及的产品进行豁免。

最后,如果企业的产品在清单中且排除不了的话,还可以考虑利用原产地的规则。比如说,某企业在中国和墨西哥都有工厂,而那么企业可以考虑从其墨西哥工厂向美国出口。不过,原产地规则很复杂,需要确保墨西哥工厂生产和出口的产品属于墨西哥产品才能避免被加征关税。

Q8: LexisNexis除了加征关税,美国还宣布将在630日前公布对华技术投资和加强技术出口管控的限制措施。白宫还称,将继续在世界贸易组织(WTO)框架下,针对中国在知识产权许可方面“违反了《贸易相关的知识产权协定》的歧视性行为”展开诉讼。您怎么看?

任清:关于投资限制和出口管制方面的措施,白宫此前的声明说会在630日公布,不过27日最新的声明显示,美国近期应该不会专门针对中国出台投资限制措施。我们将继续密切关注。

关于美国在WTO的诉讼,美国在3月份向中国提交了磋商请求,通俗讲的话就相当于提交了起诉状。但从WTO网站公开的信息来看,美国还没有申请设立专家组,该案仍然处于磋商阶段。

鉴于这个案子已经进入法律程序,发表评论意见不太合适。但相比于采取单边措施,通过WTO争端解决机制来解决WTO成员之间的争议是合法的。中国政府的WTO法律团队在此方面有丰富的经验,曾处理过很多被诉案件,也曾起诉过美国和其他WTO成员,我相信完全有能力妥善处理好本案。

Q9: LexisNexis假如630美国宣布真正实施之前公布的对话技术投资和加强技术出口管控限制措施,从法律上讲,受影响的企业应该做哪些准备?

任清:投资限制方面,如前所述,根据白宫27号的最新声明,暂时不会专门针对中国出台限制措施,会在CFIUS现代化的法案中予以体现。从表面上看,会是针对所有国家的投资的。但实际操作中,中国企业的投资可能会被重点关注。

美国的相关措施对中国对美投资肯定会有不利影响。从数据来看,2017年和2018年上半年,中国对美投资都有明显下滑。我们建议密切关注美国国会以及财政部的立法和政策制定动态,在开展对美投资并购时将充分考虑到交易可能需要经过严苛审查甚至可能无法通过审查的风险,并且在交割条件、违约责任和分手费等方面予以体现。

技术出口管制方面,中兴通讯案给中国企业上了非常惨痛的一课。近期,很多企业普遍加强了对于出口管制、经济制裁的重视程度。这是一个积极的变化。对于出口管制和经济制裁,企业需要更加重视合规,建立合规的制度、政策、手册等等。与受到制裁的国家,不管是做贸易还是投资、工程承包时,要更加的慎重。

另外,从技术层面看,美国加强技术出口管制后,从美国引进技术可能会遇到更多障碍困难。不管是纯粹的技术许可模式,还是企业去美国设立研发中心,都有可能会受到影响,需要做好评估。

再有,技术和货物不一样,有时候技术潜在风险更大,因为技术往往容易通过交流、访问、会谈会议、电子邮件等形式达成出口。所以,其潜在的法律风险、合规风险有可能会更大,企业更应该要谨慎。

Q10: LexisNexis此次中美贸易摩擦,给中国企业带来巨大经济压力。您参与了其中的很多谈判。根据您的观察,您认为,换个角度中国企业从中可以学习什么,尤其是法律方面?

任清:我认为最重要的是两个方面:

一是要积极应诉。当其他国家的政府部门或调查机关对中国产品或企业发起反倾销、反补贴、232调查、301调查,或者中国企业在国外遭遇诉讼或仲裁时,企业应该积极地应对。像232调查,企业可以进行评论,还可以申请产品排除。301调查也可以进行评论,比如前面提到的将彩电从清单中拿出去就是这样做的结果。即便是征税后,也还可以申请排除。在已经启动调查的情况下,企业尤其是个体的企业,可以在规则范围内,从企业自身的利益出发,该去评论评论,该申请排除就申请排除。

在这点上,我印象很深的一件事是:在301调查中,尤其是第二次评论阶段美国已经提出了1300多项税号500亿产品要征收25%关税时,我们梳理了3000多份评论意见,比如,是谁提的意见?提的什么意见?支持、反对的理由是什么?我发现一个很有意思的现象:在3000多份意见中,有100多份是要去参加听证会发言的,而这100多份意见中,多数是企业找美国律所写的。对于301调查,我们中国企业也很关注,但很少有企业愿意聘请律师仔细、深入、全面地来做应对。我期待也相信未来会有所改变,我们的企业会更加重视法律专业人士的作用。

二是要高度重视合规。合规的概念很宽,但是主要包括以下几个方面:第一,商业贿赂方面的合规;第二,反垄断的合规;第三,出口的合规。出口合规业务在美国是一个很成熟的律师业务。但在中国市场需求还比较小,还没有充分的释放出来,因为我们的企业要么对这块不重视,要么就是还没有将其提高到要聘请律师来做合规的层面。

最后,我认为,企业想要在国际市场将业务做大,就不能惧怕诉讼和调查。不管是民事诉讼也好,301调查也好,反垄断调查也好,面临这样的法律程序时,都应该依照规则运用法律武器进行积极应对。

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